TE Vwgh Erkenntnis 2008/3/28 2007/12/0063

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Schilhan, über die Beschwerde des EB in St. G, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 15. Februar 2007, Zl. BMF- 111301/0041-II/5/2007, betreffend Ruhegenussbemessung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezügliche Darstellung im hg. Erkenntnis vom 5. Juli 2006, Zl. 2004/12/0197, verwiesen.

Mit diesem Erkenntnis hob der Verwaltungsgerichtshof einen im ersten Rechtsgang ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 7. Oktober 2004 auf. Damit war - im Instanzenzug - ein Antrag des Beschwerdeführers vom 25. November 2001 seinen Ruhegenuss unter Anwendung des § 4 Abs. 4 Z. 3 des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340 (im Folgenden: PG 1965), in der am 30. September 2000 geltenden Fassung neu zu bemessen, mangels Vorliegens dauernder Erwerbsunfähigkeit im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung abgewiesen worden.

In den Entscheidungsgründen dieses Erkenntnisses führte der Verwaltungsgerichtshof - auszugsweise - Folgendes aus:

"Der Gegenschrift kann entnommen werden, dass die belangte Behörde auf dem Standpunkt steht, die Blasenkrebserkrankung des Beschwerdeführers sei schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil er selbst in der Berufung ausgeführt habe, diese Erkrankung nur der Vollständigkeit halber, jedoch nicht zur Begründung der Erwerbsunfähigkeit angeführt zu haben. Dem ist entgegenzuhalten, dass von Amts wegen zu prüfen ist, ob im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung die Restarbeitsfähigkeit vorlag. Der belangten Behörde war das Vorbringen des Beschwerdeführers bekannt, dass bei ihm zwei Wochen nach der Ruhestandsversetzung eine Blasenkrebserkrankung diagnostiziert worden sei, die vier Operationen und eine Serie von Chemotherapien notwendig gemacht habe. Sie wäre daher verpflichtet gewesen, Erhebungen durchzuführen, ob die Blasenkrebserkrankung allein oder im Zusammenhalt mit den weiteren Leiden des Beschwerdeführers zu einer dauernden Erwerbsunfähigkeit im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung führte, was nachzuholen sein wird. Dabei wird in Ansehung der Blasenkrebserkrankung des Beschwerdeführers entscheidend sein, ob diese im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung schon vorhanden war, also damals schon hätte diagnostiziert werden können. Wie bereits ausgeführt, wird auch zu berücksichtigen sein, mit welchen Krankenständen und Schmerzzuständen des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung zu rechnen war (vgl. auch hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2002/12/0092), wobei auch in diesem Zusammenhang auf das Krebsleiden des Beschwerdeführers Bedacht zu nehmen sein wird. War dieses schon im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung diagnostizierbar, wird daher zu ermitteln sein, ob zu diesem Zeitpunkt auf Grund dieser Krankheit (und der weiteren Leiden des Beschwerdeführers) vorhersehbar war, dass wegen der daraus resultierenden Schmerzzustände und Krankenstände - auch unter Berücksichtigung der erforderlichen Therapien oder operativen Eingriffe - dauernde Erwerbsunfähigkeit vorlag."

Mit Note vom 1. August 2006 ersuchte die belangte Behörde sodann das Bundespensionsamt unter Hinweis auf das zitierte Erkenntnis um die Erstellung eines Gutachtens darüber, ob unter Berücksichtigung des Blasenkrebsleidens dauernde Erwerbsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung vorgelegen sei.

Im "fachärztlichen Untersuchungsbefund" des Facharztes für Urologie, Dr. D, vom 21. Dezember 2006 führte dieser unter "Leistungsdefizit" Folgendes aus:

"Die Drangbeschwerden begannen anamnestisch im Jahr 2004, wodurch sich aus urologischer Sicht zum Stichtag 30.4.2001 keinerlei Leistungseinschränkung ergibt. Durch die mehrmals durchgeführten transurethralen Blasentumorresektionen sowie Blaseninstillationstherapien verschlechterte sich jedoch die Miktionssymptomatik ab 2004 zunehmend, die durch die deutlich verringerte Blasenkapazität von mittlerweile 100ml erklärbar ist."

Auf Grund dieses Untersuchungsbefundes gelangte der leitende Arzt in der BVA, Dr. W, zu folgendem "ärztlichen Sachverständigengutachten zur Leistungsfeststellung" vom 10. Jänner 2007 (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof; Hervorhebungen im Original - das gilt auch für die nachfolgenden Originalzitate):

"Diagnosen: (nach Relevanz hinsichtlich Arbeitsfähigkeit)

In Ergänzung zu den bereits orthopädischen und chirurgischen Erkrankungen und Funktionseinschränkungen liegt zusätzlich vor:

Rezidivierendes oberflächliches Blasencarcinom und Carcinoma in situ bei wiederholter BCG-Installationstherapie

Leistungskalkül:

Restarbeitsfähigkeit: Ja ( Nein

Begründung:

In Ergänzung zu den bisher erstellten Gutachten, die mit Stichtag 30.4.2001 eine Dienstunfähigkeit des Beamten, jedoch keine Erwerbsunfähigkeit festgestellt hatten, sollte im Zuge einer neuerlichen Begutachtung und aktuellen Untersuchung durch einen Facharzt für Urologie abgeklärt werden, ob bereits zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung auf Grund eines Blasenleidens ein Ausschluss hinsichtlich jeglicher berufliche Tätigkeit aus ärztlicher Sicht bestanden hat. Im Zuge der aktuellen Untersuchung durch den Facharzt Dr. D am 21.12.2006 wurde nun Folgendes festgestellt:

Erstmalige Dignose eines maligen Blasentumors 06/2001 im Stadium pTaGl mit, wie die histologische Stadieneinteilung objetiviert, sehr geringer Proliferationstendenz (Tumorwachstum). Therapeutisch wurden mehrere transurethrale Blasentumorresektionen und Blaseninstillationen durchgeführt. Dabei wird mittels endoskopisch oder chirurgisch konventioneller Methode über einen Zugang in die Blase über den Unterbauch mittels scharfer Instumente der Blasentumor entfernt. Diese Eingriffe sind Routineeingriffe und in der Regel für die Patienten weniger belastend. Nach einer üblichen postoperativen Rekonvaleszenz bestehen keine weiteren wesentlichen Einschränkungen. Zusätzlich wurde der Tumor durch Verabreichung lokal wirksamer zytostatischer Medikamente über die Urethra in die Blase behandelt. Diese lokal wirksamen Chemotherapeutika werden in der Regel gut vertragen und es kommt zu keinen ausgeprägten sythemischen Wirkungen auf andere rasch teilende Zellen und den bekannten Folgen wie beispielsweise Haarverlust oder Blutbildveränderungen.

Laut urologischem Sachverständigen bestanden zum Stichtag 30.4.2001 keinerlei urologisch bedingte Leistungseinschränkungen.

Die wiederholten, wo beschriebenen Therapiemassnahmen, führten jedoch zu einer langsam progredienten Miktionssymptomatik. Diese wird durch eine Verringerung der Blasenkapazität, eine Folge des behandlungsbedingten Elastizitätsverlustes der Blase, verursacht. Seit 2004 - in Korrelation mit der subjektiven Wahrnehmung - besteht eine signifikante Leistungsminderung auf Grund des urologischen Leidens."

Über Vorhalt dieses Gutachtens durch die belangte Behörde erstattete der Beschwerdeführer am 22. Jänner 2007 eine Stellungnahme, in welcher es (auszugsweise) heißt wie folgt:

"Zum von Dr. W am 10.01.2007 erstellten Leistungskalkül in welchem die Restarbeitsfähigkeit mit nein angegeben wird, wird unter anderem verwiesen, dass zum Stichtag vom 30. 4. 2001 keine urologisch bedingten Leistungseinschränkungen gegeben gewesen seien. Das wäre vielleicht dann, aber auch nur bedingt, richtig gewesen, wenn zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Beschwerden vorgelegen wären. ... Da dies dann im Laufe des Jahres 2000 und 2001 noch einige Male auftrat, suchte ich im April 2001, also noch während meiner aktiven Dienstzeit, beim Urologen Dozent Dr. H um einen Termin an, welchen ich am 8. Mai 2001 bekam. Bei dieser Untersuchung wurde dann der Blasenkrebs diagnostiziert.

...

Die darauf folgenden Operationen, Blasenspiegelungen und Therapien verursachten zu den bestehenden neurologischen Leiden und vor allem meinen Leiden am Stützapparat (Bandscheibenvorfälle, Abnützungen in den Hüften, den Knien und den Schultern) und auch wegen depressiver Verstimmungen, wegen welcher ich bei meinem Hausarzt ... in Behandlung war, eine derartige Verschlimmerung meines Allgemeinzustandes, dass ich trotzdem der Blasenkrebs in diesem Stadium für sich alleine vielleicht noch keine Arbeitsunfähigkeit begründet hätte, ich zu dieser Zeit schon 6 bis 7 Monate jährlich auf eine so genannte normale Lebensführung verzichten musste."

Bei korrekter Begutachtung, so führt der Beschwerdeführer in dieser Stellungnahme weiter aus, hätte klar sein müssen, dass auf Grund der neurologischen Erkrankungen, der Erkrankungen des Stütz- und Bewegungsapparates, des psychischen Zustandes nach der Diagnose Blasenkrebs und durch den Blasenkrebs selbst eine derart lange jährliche Krankheitsdauer zusammenkomme, dass man mit Sicherheit von Anbeginn an von einer Erwerbsunfähigkeit habe ausgehen müssen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 15. Februar 2007 wurde der Berufung gegen den den Neubemessungsantrag des Beschwerdeführers in erster Instanz abweisenden Bescheid abermals keine Folge gegeben.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides schilderte die belangte Behörde ausführlich den Ablauf des Verwaltungsverfahrens in beiden Rechtsgängen, wobei sie - was die Auswirkungen der Blasenkrebserkrankung betrifft - sowohl die ärztliche Stellungnahme zur Leistungsfeststellung durch Dr. Z vom 17. Jänner 2003, basierend auf einem internistischen Gutachten der Dr. E sowie auch das im zweiten Rechtsgang eingeholte Gutachten Dris. W vom 10. Jänner 2007, basierend auf dem Befundbericht Dris. D erwähnte.

Weiters gab die belangte Behörde die angewendeten Rechtsvorschriften wieder. Abschließend heißt es:

"Das Bundesministerium für Finanzen kommt nach eingehender Prüfung der Gutachten sowie nach Abschluss des sehr weit gehenden Ermittlungsverfahrens unter Beachtung des Parteiengehörs zu folgendem Schluss:

Im Zuge des Verfahrens wurden sämtliche Leiden zum Stichtag sorgfältig diagnostiziert, wurden mehrere Sachverständigengutachten eingeholt, insbesondere wurde eindeutig klargelegt, dass sowohl Ihr Blasenkrebsleiden, als auch die neurologischen, psychischen sowie die Leiden am Bewegungs- und Stützapparat nicht zu einer dauernden Erwerbsunfähigkeit zum 30. April 2001 geführt haben. Diese Gutachten sind in ihrer Aussagekraft so eindeutig, klar nachvollziehbar, dass es auch gar keiner besonderen Interpretation bedarf und können diese auch von medizinischen Laien einfach gelesen und beurteilt werden. Wie dargelegt und der Aktenlage eindeutig nachvollziehbar zu entnehmen ist, wurde Ihnen in jeder Phase des Verfahrens Parteiengehör gewährt und konnten Sie in Ihren Stellungnahmen die Gutachten der Sachverständigen nicht widerlegen bzw. haben Sie keine Argumente vorgebracht, die zu einer anders lautenden Entscheidung führen könnten.

Wie bereits oben dargelegt gilt ein Beamter nach § 4 Abs. 7 PG 1965 i.d. Fassung vor dem Pensionsreformgesetz 2000, nur dann als dauernd erwerbsunfähig, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außer Stande ist, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen.

Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass Sie mit Bescheid des Bundesministeriums für Inneres, Generaldirektion für die öffentliche Sicherheit, vom 12. März 2001, Zl. 6231/1530- II/4/01, nach § 14 Abs. 1 BDG 1979 nicht wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit sondern wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sind. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung und oben auch schon erwähnt, ausdrücklich festhält, deckt sich der Begriff der (dauernden) Dienstunfähigkeit im Sinne der Ruhestandsversetzung nicht mit dem der dauernden Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965. Während unter Dienstunfähigkeit die durch körperliche oder geistige Unzulänglichkeit bedingte Unfähigkeit des Beamten den Dienstobliegenheiten nachzukommen zu verstehen ist, ist der Begriff der Erwerbsunfähigkeit der weitere. Er bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Betrag zum Lebensunterhalt zu verdienen.

Unter welchen Voraussetzungen dauernde Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 4 Abs. 4 Z. 3 PG 1965 vorliegt, wird im § 4 Abs. 7 PG 1965 i. d. Fassung vor dem Pensionsreformgesetz 2000, umschrieben. Diese Erwerbsunfähigkeit hat danach ihre Ursache ausschließlich im körperlichen und geistigen Zustand des Beamten. Dauernde Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn nach dem jeweiligen Stand der Medizin keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erwerbsfähigkeit innerhalb absehbarer Zeit wiedererlangt werden kann. Für die Beurteilung, ob dauernde Erwerbsunfähigkeit vorliegt oder nicht, spielt es nach dem Wortlaut dieser Bestimmung keine Rolle, welcher Art die allenfalls aus medizinischer Sicht noch mögliche Erwerbstätigkeit ist. Das Verweisungsfeld ist also eindeutig nicht auf den Bundesdienst als solchen beschränkt, sondern mit dem gesamten Arbeitsmarkt identisch. Ob tatsächlich eine Anstellung gefunden werden kann, ist, da es sich um eine abstrakte Prüfung handelt, ohne Bedeutung. Ebenso ist es selbstverständlich, dass der Beamte sämtliche medizinischen Möglichkeiten, inklusive den von Ihnen erwähnten ergonomischen Übungen ausschöpft um einen möglichst optimalen Gesundheitszustand zu erreichen.

Nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens waren Ihnen zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung körperlich leichte Arbeiten bei wechselnder Arbeitshaltung möglich. Durchschnittlich verantwortungsvolle Arbeiten konnten unter durchschnittlichem, fallweise besonderem Zeitdruck ausgeübt werden. Bildschirmunterstützte Mischtätigkeit, sowie Arbeiten an einem bildschirmunterstützten Arbeitsplatz, waren zumutbar. Kundenkontakte und Parteienverkehr, sowie Aufsichtstätigkeiten und Arbeiten in Gruppen waren möglich. Berufliche Umstellbarkeit war durch Unterweisung, Einschulung und zumindest teilweises Anlernen gegeben. Ein Anmarschweg von mindestens 500 Metern konnte innerhalb einer halben Stunde bewältigt werden.

Nach dem berufskundlichen Gutachten des Sachverständgien Dr. S vom 30.07.2003 waren Sie auf Grund des aus medizinischer Sicht festgestellten Leistungsvermögens auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch auf Tätigkeiten als (qualifizierte) Hilfskraft in Ämtern, Büros und Betrieben, sowie im Archiv- und Dokumentarwesen, als Angestellter mit einfachem bis mittlerem Anforderungsprofil in Behörden und Institutionen, sowie auf Kanzleitätigkeiten ohne Exekutivanforderungen verweisbar. Bei allen angeführten Arbeitsplätzen sind meist Bildschirm- bzw. PC-Bedienung bei wechselnden Arbeitshaltungen gegeben. Ein 8-Stunden-Arbeitstag und eine Vollschichttätigkeit waren zumutbar.

Demnach war bei Ihrem körperlichen und geistigen Zustand zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung noch eine auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbare Restarbeitsfähigkeit vorhanden. Sie waren daher nicht dauernd erwerbsunfähig im Sinne des § 4 Abs. 7 PG 1965. Ihr Antrag auf Neubemessung des Ruhegenusses war somit abzuweisen. An der Höhe des mit rechtskräftigem Bescheid des Bundespensionsamtes vom 25.04.2001, GZ. 2072-020448/6 bemessenen Ruhegenusses tritt daher keine Änderung ein."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur maßgeblichen Rechtslage wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf deren Wiedergabe in dem bereits mehrfach zitierten im ersten Rechtsgang ergangenen hg. Erkenntnis vom 5. Juli 2006, Zl. 2004/12/0197, verwiesen.

In seiner Verwaltungsgerichtshofbeschwerde rügt der Beschwerdeführer im Wesentlichen, dass die belangte Behörde zwar eine sein Krebsleiden betreffende ergänzende Begutachtung veranlasst habe, sich jedoch überhaupt nicht mit der Frage der im Zusammenhang mit der diesbezüglichen Diagnose zu erwartenden Krankenstände auseinander gesetzt habe. Ebenso wenig sei die belangte Behörde auf sein Vorbringen in der Eingabe vom 22. Jänner 2007 eingegangen, wonach für die Beurteilung der Frage der dauernden Erwerbsunfähigkeit das Gesamtbild der Leidenszustände des Beschwerdeführers maßgeblich sei, wobei er zufolge der vielfachen physischen Gesundheitsbeeinträchtigungen auch an Depressionen gelitten habe.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung der Bindungswirkung des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses vom 5. Juli 2006 auf:

Wie sich den oben wiedergegebenen ausdrücklich formulierten und tragenden Aufhebungsgründen des genannten Erkenntnisses entnehmen lässt, hat der Verwaltungsgerichtshof der belangten Behörde überbunden, dass eine Krankenstandsprognose ausgehend von den im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung diagnostizierbaren Krankheiten zu treffen sein wird. Für den - von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid nicht ausgeschlossenen - Fall, dass das später diagnostizierte Krebsleiden schon im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung vorlag (also diagnostizierbar gewesen wäre), sei dabei auch auf die in diesem Zusammenhang zu erwartenden Krankenstände (unter Berücksichtigung erforderlicher Therapien oder operativer Eingriffe) einzugehen. Auch auf die Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Leidenszustände bei dieser Krankenstandsprognose wurde hingewiesen.

Demgegenüber enthält das von der belangten Behörde im zweiten Rechtsgang des Verwaltungsverfahrens eingeholte Gutachten zwar allgemeine Ausführungen über die Belastung durch Blasentumoroperationen sowie durch Chemotherapie; diese lassen jedoch nicht zu erkennen, mit welcher Frequenz derartige Eingriffe erforderlich sind und welche Krankenstandsperioden sie verursachen. Völlig fehlt eine Krankenstandsprognose unter gesamthafter Heranziehung des gesamten Leidenszustandes des Beschwerdeführers.

Auch das von der belangten Behörde ins Treffen geführte - schon im ersten Rechtsgang vorgelegene - Gutachten des leitenden Arztes des Bundespensionsamtes vom 17. Jänner 2003 vermag - wie sich auch schon aus den tragenden Aufhebungsgründen des hg. Erkenntnisses vom 5. Juli 2006 ergibt - eine solche Prognose nicht zu ersetzen, gehen die Ausführungen in dem genannten Gutachten doch überhaupt davon aus, dass eine Leistungsminderung durch einen noch gar nicht diagnostizierten Blasentumor nicht eintreten könne. Dies ist zwar bei einer Momentbetrachtung zutreffend, nicht jedoch bei der Frage, mit welchen Krankenstandszeiten im Anschluss an die Diagnose infolge der dann erforderlichen (chirurgischen bzw. chemotherapeutischen) Therapie zu rechnen sein wird. Insofern sich die Ausführungen in diesem Gutachten, wonach der Blasentumor offensichtlich rechtzeitig erkannt und behandelt worden sei, weshalb eine dauerhafte Leistungseinschränkung nicht vorliege, als Prognose verstünde, wäre sie im Übrigen durch den im zweiten Rechtsgang eingeholten fachärztlichen Untersuchungsbefund Dris. D widerlegt.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben war, weil sich die belangte Behörde gegen die aus § 63 VwGG abzuleitende Bindungswirkung des hg. Erkenntnisses vom 5. Juli 2006 hinweggesetzt hat.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. März 2008