TE Vwgh Erkenntnis 2008/3/28 2005/12/0187

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Schilhan, über die Beschwerde der Dr. M K in W, vertreten durch Dr. Gunter Griss, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Glacisstraße 67, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 28. Juli 2005, GZ. BMF-111301/0086-II/5/2005, betreffend Witwenversorgungsgenuss gemäß § 14 Abs. 1 iVm § 15 Pensionsgesetz 1965 sowie Nebengebührenzulage gemäß § 62 Pensionsgesetz 1965, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist die Witwe des am 18. Jänner 2005 verstorbenen Ministerialrat in Ruhe Dr. B K, der in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund stand.

Mit Bescheid des Bundespensionsamtes vom 10. März 2005 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführerin nach ihrem verstorbenen Ehemann vom 1. Februar 2005 an ein Witwenversorgungsgenuss von monatlich brutto EUR 1.433,50 und eine Nebengebührenzulage zum Witwenversorgungsgenuss von monatlich brutto EUR 20,50 gebühre. Begründend wurde ausgeführt, der Beschwerdeführerin gebühre ab dem auf den Todestag ihres Ehemannes folgenden Monatsersten ein monatlicher Witwenversorgungsgenuss, da ihr Ehemann an seinem Todestag Anspruch auf Ruhegenuss gehabt habe. Gemäß § 15 Abs. 1 PG 1965 ergebe sich das Ausmaß des Versorgungsgenusses aus einem Prozentsatz des Ruhegenusses, der dem Beamten oder der Beamtin gebührt habe. Zur Ermittlung dieses Prozentsatzes werde vorerst der Anteil der Berechnungsgrundlage der überlebenden Ehegattin in Prozent an der Berechnungsgrundlage des verstorbenen Beamten errechnet. Bei einem Anteil von 100 % betrage der Prozentsatz 40. Er erhöhe oder vermindere sich für jeden vollen Prozentpunkt des Anteils, der 100 unterschreite oder übersteige, um 0,3. Er sei jedoch nach oben hin mit 60 und nach unten hin mit 0 begrenzt. Berechnungsgrundlage der überlebenden Ehegattin und des verstorbenen Ehegatten sei jeweils das Einkommen nach § 15 Abs. 4 PG 1965 in den letzten zwei Kalenderjahren vor dem Todestag des Beamten. Nach Wiedergabe des Inhalts des § 15 Abs. 3 PG 1965, in dem geregelt wird, welche Einkünfte als Einkommen im Sinne dieser Bestimmung gelten, wurde ausgeführt, laut den Angaben der Beschwerdeführerin und den Erhebungen des Bundespensionsamtes habe die Beschwerdeführerin eine Berechnungsgrundlage von EUR 167.743,40, ihr Ehegatte von  EUR 129.844,40. Nach Darstellung der hiezu anzustellenden Berechnungen wurde ausgeführt, der der Beschwerdeführerin zustehende Prozentsatz des Ruhegenusses, der ihrem Ehegatten gebührt habe, betrage 31,3 %. Der monatliche Ruhegenuss bei einer Gesamtdienstzeit von rund siebenunddreißig Jahren betrage gemäß § 7 PG 1965 EUR 4.579,80, 31,3 % davon machten EUR 1.433,50 aus. Die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss betrage monatlich EUR 65,40, 31,3 % davon machten EUR 20,50 aus.

In der dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, sie sei für den Zeitraum vom 23. August 1997 bis 7. November 2003 als Generalkonsulin der Republik Österreich in Italien tätig gewesen; es habe ihr für diesen Zeitraum eine Auslandsverwendungszulage gebührt. Diese Zulage unterliege als Aufwandsentschädigung nicht der Besteuerung und erhöhe gemäß dem in Kopie beiliegenden Memorandum der für die Bezüge zuständigen Abteilung des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten insbesondere nicht die pensionsrechtliche Bemessungsgrundlage. Es ergebe sich unter Abzug der steuerfreien Bezüge für das Jahr 2003 ein Jahresbruttoeinkommen von EUR 68.250,20, für das Jahr 2004 von EUR 67.932,40, insgesamt daher eine Berechnungsgrundlage von EUR 136.182,60. Der ihr zustehende Prozentsatz des Ruhegenusses ihres Ehemannes betrage rechnerisch 38,5, der ihr zustehende Witwenversorgungsgenuss monatlich brutto EUR 1.763,22.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin nicht statt und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage ausgeführt, die steuerrechtliche Beurteilung gewisser Einkommensteile sei für die Ermittlung der Berechnungsgrundlage des Witwenversorgungsgenusses unerheblich. Grundsätzlich bedeute dies, dass sämtliche aus dem Katalog des § 2 Abs. 3 EStG (Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, selbstständiger, nicht selbstständiger Arbeit und Gewerbebetrieb) für die Ermittlung der Berechnungsgrundlage in Betracht kämen. Praktisch gelte als Erwerbseinkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit das "Gesamtbrutto" (das sei das Entgelt nach § 49 ASVG). Bei Einkünften aus einer nicht selbstständigen Arbeit sei demnach das Entgelt (vgl. § 49 ASVG) maßgebend. § 49 ASVG enthalte eine umfangreiche Regelung des Entgelts und der Ausnahmen. Abs. 1 leg. cit. in der Fassung BGBl. I Nr. 139/1997 laute:

"Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält."

Für den vorliegenden Fall heiße dies, es seien sämtliche Bezugsteile (Bruttobezug), unabhängig aus welchem Titel diese zugeflossen seien, heranzuziehen. Das Bundespensionsamt habe daher völlig zu Recht die Bruttobezüge der Beschwerdeführerin gemäß § 25 Einkommensteuergesetz 1988 und daraus folgend eine Berechnungsgrundlage in Höhe von EUR 167.743,40 der Berechnung zugrunde gelegt. Im Weiteren wurde die Berechnung des Witwenversorgungsgenusses der Beschwerdeführerin entsprechend jener des Bundespensionsamtes dargestellt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Die Beschwerdeführerin erstattete eine Replik.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 21 Abs. 1 bis 5 und 12 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956), BGBl. Nr. 54 idF BGBl. I Nr. 87/2001 und BGBl. I Nr. 130/2003, lautet:

"§ 21. (1) Dem Beamten gebührt, solange er seinen Dienstort im Ausland hat und dort wohnen muß,

1. eine monatliche Kaufkraftausgleichszulage, wenn die Kaufkraft des Euro dort geringer ist als im Inland,

2. eine monatliche Auslandsverwendungszulage, wenn ihm durch die Ausübung des Dienstes oder aus Anlaß der Ausübung des Dienstes im Ausland besondere Kosten entstehen, und

3. auf Antrag ein Auslandsaufenthaltszuschuß, wenn ihm durch den Aufenthalt im Ausland besondere Kosten entstanden sind.

Der Anspruch kann immer nur für Zeiträume bestehen, für die auch ein Anspruch auf Gehalt besteht.

(2) Die Kaufkraftausgleichszulage ist nach dem Verhältnis der Kaufkraft des Euro im Inland zur Kaufkraft des Euro im Gebiet des ausländischen Dienstortes des Beamten zu bemessen. Sie ist in einem Hundertsatz des Monatsbezuges, der Sonderzahlung und der Auslandsverwendungszulage festzusetzen.

(3) Bei der Bemessung der Auslandsverwendungszulage und des Auslandsaufenthaltszuschusses ist auf folgende Umstände billige Rücksicht zu nehmen:

1.

auf die dienstliche Verwendung des Beamten,

2.

auf seine Familienverhältnisse,

3.

auf die Kosten der Erziehung und Ausbildung seiner Kinder und

4.

auf die besonderen Lebensverhältnisse im ausländischen Dienst- und Wohnort.

Die Bundesregierung kann die Bemessung durch Verordnung näher regeln.

(4) Die Kaufkraftausgleichszulage und die Auslandsverwendungszulage sind mit dem jeweiligen Monatsbezug im voraus auszuzahlen. Abrechnungszeitraum für den Ausländeraufenthaltszuschuß ist der Kalendermonat, in dem die besonderen Kosten entstanden sind.

(5) Der Anspruch auf die Kaufkraftausgleichszulage, die Auslandsverwendungszulage und den Auslandsaufenthaltszuschuß wird durch einen Urlaub, während dessen der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder eine Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalles nicht berührt. Ist der Beamte aus einem anderen Grund länger als einen Monat vom Dienst abwesend und

1. verbleibt er im ausländischen Dienst- und Wohnort, so gebührt die Auslandsverwendungszulage in dem Ausmaß, das sich durch die auf Grund der Abwesenheit vom Dienst geänderten Verhältnisse ergibt, oder

2. hält er sich nicht im ausländischen Dienst- und Wohnort auf, so ruhen die Kaufkraftausgleichszulage und die Auslandsverwendungszulage;

diese Änderung wird mit dem auf den Ablauf dieser Frist folgenden Tag bis zum letzten Tag der Abwesenheit wirksam.

...

(12) Die Kaufkraftausgleichszulage, die Auslandsverwendungszulage, der Auslandsaufenthaltszuschuß und der Folgekostenzuschuß gelten als Aufwandsentschädigung und sind vom zuständigen Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler zu bemessen."

§ 97b Abs. 1 PG 1965, BGBl. Nr. 340 idF BGBl. I Nr. 134/2004, lautet:

"§ 97b. (1) Die §§ 15 bis 15c in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 134/2004 sind bei der Bemessung von Witwen- und Witwerversorgungsgenüssen, die ab 1. Juli 2004 gebühren, anzuwenden."

§ 15 Abs. 1, 2, 3 und 4 Z. 1 PG 1965, BGBl. Nr. 340 idF BGBl. I Nr. 134/2004, lautet:

"§ 15. (1) Das Ausmaß des Witwen- und Witwerversorgungsgenusses ergibt sich aus einem Prozentsatz des Ruhegenusses, der dem Beamten oder der Beamtin gebührte oder im Falle seines oder ihres Todes im Dienststand gebührt hätte, wenn er oder sie an seinem oder ihrem Todestag in den Ruhstand versetzt worden wäre. Ein gänzlich oder teilweises Ruhen des Ruhegenusses ist dabei außer Acht zu lassen.

(2) Zur Ermittlung des Prozentsatzes wird vorerst der Anteil der Berechnungsgrundlage des überlebenden Ehegatten oder der überlebenden Ehegattin in Prozent an der Berechnungsgrundlage des verstorbenen Beamten oder der verstorbenen Beamtin errechnet. Bei einem Anteil von 100 % beträgt der Prozentsatz 40. Er erhöht oder vermindert sich für jeden vollen Prozentpunkt des Anteils, der 100 unterschreitet oder übersteigt, um 0,3. Er ist jedoch noch oben hin mit 60 und nach unten hin mit Null begrenzt.

(3) Berechnungsgrundlage des überlebenden oder verstorbenen Ehegatten oder der überlebenden oder verstorbenen Ehegattin ist jeweils das Einkommen nach Abs. 4 in den letzten zwei Kalenderjahren vor dem Todestag des Beamten oder der Beamtin.

(4) Als Einkommen nach Abs. 3 gelten:

1. Erwerbseinkommen nach § 1 Z. 4 lit. a bis c des Teilpensionsgesetzes, BGBl. I Nr. 138/1997, ..."

Gemäß § 1 Z. 4 lit. a Teilpensionsgesetz in der Stammfassung sowie in allen bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides in Kraft getretenen Fassungen BGBl. I Nr. 87/2002, BGBl. I Nr. 130/2003, bedeutet in diesem Bundesgesetz der Begriff "Erwerbseinkommen":

"a) das Entgelt aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit,

...

wenn das Erwerbseinkommen die jeweils geltende Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, übersteigt."

In der Beschwerde wird weiterhin der Standpunkt vertreten, die von der Beschwerdeführerin im Jahr 2003 als Generalkonsulin der Republik Österreich bezogene Auslandsverwendungszulage stelle kein Entgelt dar, sondern einen Aufwandersatz bzw. einen Auslagenersatz iSd § 49 Abs. 3 Z. 1 erster Halbsatz ASVG (so die Republik). Sie sei daher nicht in die Bemessungsgrundlage des Witwenversorgungsgenusses einzubeziehen.

Die Beschwerde ist berechtigt.

Als bei Ermittlung der Berechnungsgrundlage für den Witwenversorgungsgenuss zu berücksichtigendes Einkommen der Beschwerdeführerin ist gemäß § 1 Z. 4 lit. a Teilpensionsgesetz in allen in Betracht kommenden Fassungen das Entgelt aus ihrer unselbstständigen Erwerbstätigkeit heranzuziehen.

Zutreffend führte die belangte Behörde aus, diese Bestimmung sei unter Heranziehung von § 49 ASVG auszulegen. Die EB zur RV zur Novelle BGBl. I Nr. 134/2004 führen ua. aus:

"Um die Bemessungsvorschriften des PG mit denjenigen der Sozialversicherungsgesetze wieder kompatibel zu machen und die seit 1995 bestehende Identität der Bemessungsvorschriften der Witwen(Witwer)pensionen wieder herzustellen werden die einschlägigen Regelungen des PG an diejenigen des § 264 ASVG in der Fassung des 2. SVÄG 2004 angeglichen. ... Neu ist insbesondere die Berücksichtigung jedes Einkommens aus selbständiger und unselbständiger Ewerbstätigkeit anstelle der bisher maßgebenden Bemessungsgrundlagen. ..."

§ 264 Abs. 2 bis 6 ASVG idF des 2. SVÄG 2004, BGBl. I Nr. 78, enthält in seinen Absätzen 2 und 3 dem § 15 Abs. 2 und 4 PG entsprechende Regelungen. Gemäß Abs. 5 Z. 1 leg. cit. gelten als Einkommen im Sinne der Abs. 3 und 4: Erwerbseinkommen im Sinne des § 91 Abs. 1 ASVG. Die weiteren Z. 2 bis 5 dieses Absatzes regeln ident mit § 15 Abs. 4 Z. 2 bis 5 PG was weiters unter Erwerbseinkommen zu verstehen ist.

Gemäß § 91 Abs. 1 Z. 1 ASVG (idF BGBl. I Nr. 145/2003) gilt als Erwerbseinkommen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, bei unselbstständiger Tätigkeit das aus dieser Tätigkeit gebührende Entgelt. Da § 49 ASVG regelt, was unter Entgelt eines Dienstnehmers - also aus unselbstständiger Tätigkeit - zu verstehen ist, gelangt diese Bestimmung zur Anwendung.

Bereits die vom Gesetzgeber beabsichtigte Identität der Bemessungsvorschriften der Witwen(Witwer)pension nach ASVG und PG - bei systematischer Interpretation - spricht für die Heranziehung des § 49 ASVG. Zum selben Ergebnis gelangte der Verwaltungsgerichtshof - allerdings mit einer anderen Begründung - in seinem Erkenntnis vom 20. Juli 2007, Zl. 2006/12/0088, auf das verwiesen wird. Auch der Oberste Gerichtshof vertritt diesen Standpunkt (vgl. Urteil vom 19. Dezember 2006, 10 ObS 156/06y).

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. In Abs. 2 leg. cit. wird die Berücksichtigung von Sonderzahlungen als Entgelt geregelt.

Abs. 3 leg. cit. enthält eine Aufzählung jener Zahlungen des Dienstgebers, die nicht als Entgelt im Sinne der Abs. 1 und 2 gelten. Dazu gehören gemäß Z. 1 Vergütungen des Dienstgebers an den Dienstnehmer (Lehrling), durch welche die durch dienstliche Verrichtungen für den Dienstgeber veranlassten Aufwendungen des Dienstnehmers abgegolten werden (Auslagenersatz); hiezu gehören insbesondere Beträge, die den Dienstnehmern (Lehrlingen) als Fahrtkostenvergütungen einschließlich der Vergütungen für Wochenend(Familien)heimfahrten, Tages- und Nächtigungsgelder gezahlt werden, soweit sie nach § 26 des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400, nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen. Unter Tages- und Nächtigungsgelder fallen auch Vergütungen für den bei Arbeiten außerhalb des Betriebes oder mangels zumutbarer täglicher Rückkehrmöglichkeit an den ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) verbundenen Mehraufwand, wie Bauzulagen, Trennungsgelder, Übernachtungsgelder, Zehrgelder, Entfernungszulagen, Aufwandsentschädigungen, Stör- und Außerhauszulagen u.ä.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 16. Februar 1999, Zl. 96/08/0172, betreffend die Kaufkraftausgleichszulage nach dem Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956) ausgesprochen:

"Die Kaufkraftausgleichszulage gilt gemäß § 21 Abs. 5 Gehaltsgesetz 1956 in der in den Jahren 1989 und 1990 geltenden Fassung als Aufwandsentschädigung. Diese zunächst nur dienstrechtlich zu verstehende Qualifizierung als Aufwandsentschädigung im Gehaltsgesetz zeigt aber in Verbindung mit der beitragsrechtlichen Behandlung im B-KUVG (§§ 19 Abs. 1 und 26 Abs. 1) sowie im Gehaltsgesetz (§ 22 Abs. 2) im Sinne ihrer Beitragsfreiheit, daß der Gesetzgeber mit dieser Qualifikation nicht nur dienstrechtliche, sondern auch beitragsrechtliche Konsequenzen verbinden wollte. Daraus ergibt sich, daß die zunächst nur dienstrechtlich zu deutende Bezeichnung als Aufwandsentschädigung auch auf die Beitragsfreiheit im Sinn des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG durchschlägt. Die Kaufkraftausgleichszulage wird daher vom § 49 Abs. 3 Z. 1 erster Halbsatz ASVG erfaßt und ist deshalb sowohl im Beitragszeitraum 1989 als auch 1990 beitragsfrei."

Nichts anderes gilt für die Auslandsverwendungszulage nach dem GehG 1956. Sie wurde nach den Bestimmungen des GehG 1956 in allen Fassungen (§ 21 bzw. § 21g) als Aufwandsentschädigung qualifiziert, wovon auch der Verwaltungsgerichtshof für die dienstrechtliche Beurteilung ausging (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 2004, Zl. 2004/06/0095, vom 29. September 1999, Zl. 98/12/0140 = Slg. 15.240/A, und vom 9. Dezember 1981, Zl. 1851/79). Auch die Auslandsverwendungszulage wird im B-KUVG (§§ 19 Abs. 1 und 26 Abs. 1) und im GehG 1956 (§ 22 Abs. 2) im Sinne der Beitragsfreiheit behandelt. Es ergibt sich daher, dass auch bei der Auslandsverwendungszulage die zunächst nur dienstrechtlich zu deutende Bezeichnung als Aufwandsentschädigung auch auf die Beitragsfreiheit im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 1 erster Halbsatz ASVG durchschlägt. Die belangte Behörde, die ohnehin richtig erkannte, dass § 49 ASVG zur Anwendung gelangt, hat es aus nicht nachvollziehbaren Gründen unterlassen, zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Abs. 3 Z. 1 dieser Bestimmung vorliegen.

Da es sich bei der Auslandsverwendungszulage um einen Auslagenersatz im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 1 erster Halbsatz ASVG handelt, ist nicht zu prüfen, ob sie gemäß § 26 des Einkommensteuergesetzes 1988 der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegt. Eine derartige Prüfung ist nämlich nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut lediglich betreffend den im zweiten Halbsatz leg. cit. als Beispiele für einen Auslagenersatz angeführten Zahlungen des Dienstgebers (Fahrtkostenvergütungen einschließlich anderer Zahlungen des Dienstgebers, unter die jedenfalls die Auslandsverwendungszulage nicht zu subsumieren ist) vorzunehmen. Betreffend Auslagenersätze im Sinne des ersten Halbsatzes des § 49 Abs. 3 Z. 1 ASVG kommt es nicht auf die steuerrechtliche Behandlung an.

Da somit die Auslandsverwendungszulage nicht als Entgelt aus einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1 Z. 4 (lit. a)  Teilpensionsgesetz anzusehen ist, hat die belangte Behörde auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung keine Feststellungen zum Umfang der Zahlungen getroffen, die die Beschwerdeführerin aus dem Titel der Auslandsverwendungszulage im Jahr 2003 erhielt. Diese sind nicht als Einkommensbestandteil bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage für den Witwenversorgungsanspruch zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat daher den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. März 2008