TE Vwgh Erkenntnis 2008/3/28 2006/12/0150

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Schilhan, über die Beschwerde des Mag. Dr. PE in B, vertreten durch Dr. Josef Sailer, Rechtsanwalt in 2460 Bruck an der Leitha, Schlossmühlgasse 14, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (nunmehr Bundesminister für Unterricht, Kultur und Kunst) vom 17. Juli 2006, Zl. BMBWK-2235.060349/0003-III/8/2006, betreffend Feststellung der dienstrechtlichen Stellung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehende Beschwerdeführer war mit Wirksamkeit vom 1. September 2001 zunächst mit der provisorischen Leitung des Bundesgymnasiums und Bundesrealgymnasiums (im Folgenden kurz: BG/BRG S.), betraut worden. Mit Entschließung des Bundespräsidenten vom 18. Oktober 2001 wurde er dann mit Wirksamkeit vom 1. November 2001 zum Direktor dieser Schule auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe L1 ernannt.

Mit Schreiben vom 5. Juli 2004 teilte der Landesschulrat für Niederösterreich (im Folgenden kurz: LSR) dem Beschwerdeführer gemäß § 207i Abs. 1 Z 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) mit, dass er sich auf seinem Arbeitsplatz nicht bewährt habe. Der Beschwerdeführer beantragte daraufhin am 19. Juli 2004 gemäß § 207i Abs. 4 BDG 1979 die Erstellung eines Gutachtens über seine Bewährung in der Funktion durch eine Gutachterkommission.

Nach Vorliegen dieses Gutachtens richtete die belangte Behörde am 26. Jänner 2005 an den Beschwerdeführer ein Schreiben, worin ihm mitgeteilt wurde, dass er sich auf seinem Arbeitsplatz als Leiter des BG/BRG S. nicht bewährt habe, und dass seine Leitungsfunktion mit Zugang dieser Mitteilung ende.

Mit an den LSR gerichtetem Schreiben vom 29. Juni 2005 beantragte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Feststellung, dass er seit 1. Februar 2005 wieder Administrator des BG/BRG S. sei. Gleichzeitig beantragte er die Nachzahlung der ihm seiner Ansicht nach seit 1. Februar 2005 wieder gebührenden Dienstzulage. Da er vor Ernennung zum Direktor mit der Funktion eines Administrators des BG/BRG S. 25 Jahre lang betraut gewesen sei, hätte er nach Enden seiner Leitungsfunktion wieder als Administrator "eingesetzt werden müssen". Die Verwendung als Lehrer sei nämlich jener als Administrator wegen einer gebührenden Dienstzulage nicht gleichwertig im Sinne des § 40 Abs. 3 BDG 1979. Die "Abberufung von der Verwendung als Administrator" sei daher gemäß § 40 Abs. 2 Z 1 BDG 1979 einer Versetzung gleichzuhalten, die gemäß § 38 Abs. 7 BDG 1979 mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre. Da solches nicht erfolgt sei, stünde ihm seit 1. Februar 2005 die "Administratorenzulage" wieder zu.

Gegen das an ihn gerichtete Schreiben vom 26. Jänner 2005 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der diese Erledigung - wegen der damit kraft Gesetzes verbundenen rechtlichen Wirkungen - mit Erkenntnis vom 31. Mai 2005, Zl. 2005/12/0050, als Bescheid qualifizierte und infolge des Fehlens jeglicher inhaltlicher Begründung wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufhob.

Mit Bescheid vom 29. August 2005 stellte die belangte Behörde gestützt auf § 207k Abs. 1 Z 2 BDG 1979 neuerlich fest, dass er sich auf seinem Arbeitsplatz als Leiter des BG/BRG S. nicht bewährt habe. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom 29. Februar 2008, Zl. 2005/12/0209, als unbegründet abgewiesen.

Mit Eingabe vom 30. Jänner 2006 beantragte der Beschwerdeführer hinsichtlich seines an den LSR gerichteten Antrages vom 29. Juni 2005 den Übergang der Entscheidungspflicht an die belangte Behörde.

Mit Antrag vom 31. Jänner 2006 modifizierte der Beschwerdeführer seinen Antrag vom 29. Juni 2005 dahingehend, dass sowohl die Feststellung seiner dienstrechtlichen Stellung als Administrator als auch die "Nachzahlung" der daraus gebührenden Dienstzulage mit 1. September 2005 erfolgen sollte. Er begründete dies mit der zu diesem Zeitpunkt eintretenden Wirksamkeit des Endens seiner leitenden Funktion als Direktor.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 21. Juni 2006 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er mit Wirksamkeit vom 30. August 2005 (Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides der belangten Behörde vom 29. August 2005, womit die Nichtbewährung gemäß § 207k Abs. 1 Z 2 BDG 1979 festgestellt wurde) gemäß § 207k Abs. 2 BDG 1979 auf jene Lehrerplanstelle übergeleitet worden sei, die er vor seiner Ernennung in die Leitungsfunktion ohne zeitliche Begrenzung innegehabt habe.

Aus dem den Beschwerdeführer betreffenden Teil der Lehrfächerverteilung für das Schuljahr 2005/2006 ergebe sich, dass er mit einer Unterrichtsleistung von insgesamt 19 Wochenstunden (20,610 Werteinheiten) ohne weitere (lehrverpflichtungsrelevante) Nebenleistungen verwendet werde. Davon entfielen

-

10 Wochenstunden auf den Pflichtgegenstand Mathematik (Lehrverpflichtungsgruppe II, Faktor 1,105 = 11,05 WE),

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7 Wochenstunden auf den Pflichtgegenstand Physik (LVG III, Faktor 1,05 = 7,35 WE) und

-

2 Wochenstunden auf den Pflichtgegenstand Informatik (LVG II, Faktor 1,105 = 2,21 WE).

Eine Einrechnung für eine Administratorenverwendung für das Schuljahr 2005/2006 sei in dem den Beschwerdeführer betreffenden Teil der Lehrfächerverteilung nicht gegeben.

Die verwaltungsmäßige Unterstützung der (provisorischen) Leitung am BG/BRG S. erfolge im Schuljahr 2005/2006 durch eine andere Lehrkraft. Der Beschwerdeführer selbst sei im Schuljahr 2005/2006 nicht mit der verwaltungsmäßigen Unterstützung der (provisorischen) Leitung betraut.

Mit Eingabe vom 11. Juli 2006 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung. Er hob hervor, dass er am BG/BRG S. insgesamt fast 25 Jahre (von 1977 bis einschließlich 2001) Administrator gewesen sei. Bis zur Ernennung zum Direktor dieser Schule habe er diese Funktion ausgeübt. Dieser Umstand begründe wohlerworbene Rechte.

Obwohl die Bestellung zum Administrator vom damaligen Schulleiter erfolgt sei, bedürfe es zur Abberufung von einer solchen qualifizierten Verwendung eines Bescheides.

Die Bestimmung des § 207k Abs. 2 BDG 1979 setzte voraus, dass die gleichen Voraussetzungen wie vor Antritt der leitenden Funktion geschaffen werden müssten. Dazu gehöre die gleiche "gehaltsmäßige Einstufung". Somit sei auch die bisherige Dienstzulage als Administrator weiterhin zu gewähren.

In dieser Stellungnahme begehrte der Beschwerdeführer die "bescheidmäßige Feststellung", dass ihm seit 1. September 2005 eine Dienstzulage gemäß § 59c des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) "gewährt" werde. In eventu begehrte der Beschwerdeführer, ihn rückwirkend ab 1. September 2005 am BG/BRG S. mit der Funktion eines Administrators zu betrauen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. Juli 2006 wurde der Antrag des Beschwerdeführers, dass ihm ab 1. September 2005 eine Dienstzulage für die verwaltungsmäßige Unterstützung der Leitung am BG/BRG S. gebühre, für den Zeitraum vom 1. September 2005 bis 31. August 2006 gemäß § 59c GehG iVm § 9 Abs. 1 und 2 Bundeslehrer-Lehrverpflichtungsgesetz (BLVG) abgewiesen (Spruchpunkt 1.).

Das Eventualbegehren, den Beschwerdeführer (rückwirkend) ab 1. September 2005 an dieser Schule mit der Funktion eines Administrators zu betrauen, wurde gemäß § 9 Abs. 1 und 2 BLVG zurückgewiesen (Spruchpunkt 2.).

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass bereits mit der erfolgten Betrauung des Beschwerdeführers mit den Agenden eines Schulleiters am BG/BRG S. (zum 1. September 2001) eine Abberufung aus seiner Funktion als Administrators erfolgt sei. Die Tätigkeit eines Administrators beinhalte die verwaltungsmäßige Unterstützung der Schulleitung. Eine Person könne nicht beide Funktionen (Schulleitung und verwaltungsmäßige Unterstützung der Schulleitung) zeitgleich innehaben und ausüben. Dies sei weder begrifflich noch faktisch möglich. Bei der Funktion eines Administrators handle es sich um eine die Schulleitung unterstützende Tätigkeit. Es würden hiefür im Stellenplan keine hervorgehobenen Planstellenanteile ausgewiesen. Die Übertragung der Administratorenagenden erfolge im Wege von Weisungen im Rahmen der Lehrfächerverteilung. In rechtlicher Hinsicht sei maßgebend, ob nach Feststellung der Nichtbewährung in seiner Leitungsfunktion nach § 207k Abs. 1 Z 2 BDG 1979 neuerlich eine "weisungsmäßige Betrauung" mit der verwaltungsmäßigen Unterstützung des "provisorischen" Leiters am BG/BRG S. erfolgt sei. Die verwaltungsmäßige Unterstützung der Leitung an dieser Schule erfolge im Schuljahr 2005/2006 (1. September 2005 bis 31. August 2006) durch eine andere Lehrkraft. Die Bestellung mehrerer Lehrkräfte als Administratoren sei gemäß § 9 Abs. 2 BLVG nicht zulässig.

Der Beschwerdeführer sei im Schuljahr 2005/2006 nicht mit der verwaltungsmäßigen Unterstützung der (provisorischen) Leitung betraut. Darüber hinaus ergebe sich auch kein Anhaltspunkt dafür, dass er auf Grund einer anderen Anordnung im Schuljahr 2005/2006 die Schulleitung tatsächlich unterstütze. Aus der den Beschwerdeführer betreffenden Lehrfächerverteilung für das Schuljahr 2005/2006 gehe hervor, dass dieser für eine Unterrichtsleistung von 19 Wochenstunden ohne weitere (lehrverpflichtungsrelevante) Nebenleistungen verwendet werde. Daher sei ein Zulagenanspruch zu verneinen.

Zum Eventualantrag des Beschwerdeführers hielt die belangte Behörde fest, dass es schon gedanklich ausscheide, jemanden rückwirkend mit einer Funktion zu betrauen, die er faktisch nicht ausgeübt habe. Insgesamt handle es sich um einen unzulässigen Antrag, da kein subjektiver Rechtsanspruch auf Betrauung mit der verwaltungsmäßigen Unterstützung der Schulleitung bestehe. Der Beamte habe im "Verfahren" betreffend Betrauung mit einer Administratorenfunktion keine Parteistellung. Dies entspreche dem Grundsatz, dass ein Beamter auf Fragen der organisatorischen Gestaltung der von seinem öffentlich-rechtlichen Dienstgeber "eingerichteten Behörden" auch dann keinen Einfluss nehmen könne, wenn diese Gestaltung für ihn dienst- und besoldungsrechtlich Konsequenzen habe. Der Eventualantrag sei daher mangels Parteistellung zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 59c GehG idF der Novelle BGBl. Nr. 447/1990 (Entfall der Absatzbezeichnung durch BGBl. I Nr. 138/1997; der erste Satz idF der Novelle BGBl. I Nr. 142/2000), gebührt einem Lehrer, der nach § 9 BLVG zur Unterstützung des Schulleiters bestellt ist, an Schulen mit mindestens zwölf Klassen eine Dienstzulage. Sie beträgt, wenn an einer solchen Schule

1.

auch ein Fachvorstand vorgesehen ist, 33 vH,

2.

kein Fachvorstand vorgesehen ist, 50 vH

der Dienstzulage, die dem Lehrer gemäß § 57 gebühren würde, wenn er Leiter seiner Schule wäre.

§ 9 Abs. 1 und 2 BLVG (idF der Novelle BGBl. I Nr. 142/2000) hat folgenden Wortlaut:

"§ 9. (1) Die Tätigkeit des Lehrers, der mit der verwaltungsmäßigen Unterstützung des Direktors betraut ist, wird als eine halbe Wochenstunde der Lehrverpflichtungsgruppe III je Klasse der Schule in die Lehrverpflichtung eingerechnet.

(2) Eine Bestellung zur Unterstützung des Schulleiters nach Abs. 1 ist nur an höheren oder selbständig geführten mittleren Schulen zulässig, die mindestens acht Klassen aufweisen und an denen weder Direktor-Stellvertreter noch Abteilungsvorstände vorgesehen sind. Eine solche Bestellung ist weiters zulässig an Bildungsanstalten für Kindergartenpädagogik und Sozialpädagogik, wenn diese Anstalten mindestens acht Klassen aufweisen. Die Bestellung mehrerer Lehrer an einer Schule ist unzulässig. Gruppen im Rahmen des Betreuungsteiles ganztägiger Schulformen und vergleichbarer Betreuungsteile sind bei der Ermittlung der Zahl der Klassen gemäß Satz 1 und Abs. 1 nicht zu berücksichtigen."

Der Beschwerdeführer wurde - wie die Beschwerde zutreffend ausführt - mit Schreiben des LSR vom 25. Oktober 1977 mit Wirksamkeit vom 1. September 1977 mit der verwaltungsmäßigen Unterstützung des Direktors des BG/BRG S. betraut. Dieses Schreiben war an die Direktion des BG/BRG S. gerichtet. Unter einem wurde die Direktion in diesem Schreiben des LSR ersucht, den Beschwerdeführer von seiner Betrauung in Kenntnis zu setzen.

Diese Betrauung des Beschwerdeführers stützte sich auf § 9 Abs. 2 lit. d BLVG in seiner Stammfassung BGBl. Nr. 244/1965.

Diese Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

"§ 9. ...

(2) Die Verwaltung einer organisationsmäßig vorgesehenen und tatsächlich bestehenden Lehrmittelsammlung (Kustodiat) sowie folgende von einem Lehrer auftragsgemäß erbrachte Nebenleistungen werden im nachstehenden Ausmaß in die Lehrverpflichtung eingerechnet:

...

d) als eine halbe Wochenstunde der Lehrverpflichtungsgruppe III je Klasse der Schule die Tätigkeit des Lehrers, der mit der verwaltungsmäßigen Unterstützung des Direktors betraut ist;

..."

Vorab ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der "Verwaltung einer organisationsmäßig vorgesehenen und tatsächlich bestehenden Lehrmittelsammlung (Kustodiat)" zu verweisen, wonach persönliche Voraussetzung für die Anwendung der in Rede stehenden Gesetzesbestimmung der Auftrag an einem (bestimmten) Lehrer zur Wahrnehmung dieser Aufgabe ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0205, mwN).

Für die Rechtswirksamkeit eines durch eine solche Dienstanweisung erfolgten Betrauungsaktes kommt es nicht auf die Einhaltung einer bestimmten Form an. Allgemein gilt, dass der für die Betrauung zuständige Vorgesetzte den Willen, einen entsprechenden Dienstauftrag zu erteilen, nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen, sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen zum Ausdruck bringen kann, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lassen (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2006 unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/12/0077, mwN).

Auf Grund des eindeutigen Wortlautes des § 9 Abs. 2 BLVG in seiner Stammfassung haben diese zu Kustodiaten gemachten Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes auch für einen Administrator nach § 9 Abs. 2 lit. d dieser Bestimmung Anwendung zu finden.

Die Erläuterungen zu § 9 Abs. 1 und 2 BLVG idF BGBl. I Nr. 142/2000 (311 BlgNR XXI. GP, 232) führen aus, dass die Regelungen über Administratoren unverändert aus § 9 Abs. 2 lit. d in der Stammfassung übernommen werden.

Daraus folgt, dass die Bestellung von Administratoren im Wege eines durch Dienstanweisung des zuständigen Vorgesetzten erfolgten Betrauungsaktes vorgenommen wird. An einen solchen Bestellungsakt nach § 9 BLVG knüpft auch § 59c GehG für die Gebührlichkeit einer Zulage an.

Entgegen den Beschwerdeausführungen bedurfte es auch keiner (ausdrücklichen) "Abberufung" aus der Funktion als Administrator oder eines "Widerrufs" der Betrauung mit dieser Funktion. Diese fand vielmehr im Beschwerdefall durch die Betrauung des Beschwerdeführers mit der provisorischen Leitung des BG/BRG S. mit Wirksamkeit vom 1. September 2001, auf die dann mit Wirksamkeit vom 1. November 2001 die Ernennung zum Schulleiter (Direktor) erfolgte, ihr Ende. Dies folgt bereits daraus - wie die belangte Behörde bereits im angefochtenen Bescheid im Ergebnis zutreffend ausführte -, dass es begrifflich und rechtlich ausgeschlossen ist, gleichzeitig die Funktionen der Leitung einer Schule sowie die verwaltungsmäßige Unterstützung der Schulleitung innezuhaben.

Deshalb fand auch entgegen den Beschwerdeausführungen durch die mit 1. November 2001 erfolgte Ernennung zum Schulleiter keine "Unterbrechung" der Administratorenfunktion statt, der eine "endgültige" Abberufung hätte folgen müssen. Entgegen den Beschwerdeausführungen besteht somit auch kein Raum für die Anwendung der Vorschriften über die einer Versetzung gleichzuhaltenden qualifizierten Verwendungsänderung (§ 40 Abs. 2 Z. 1 und 2 BDG 1979), womit eine Verfügung durch Bescheid gemäß § 38 Abs. 7 BDG 1979 nicht Platz zu greifen hat. Auch lässt sich aus § 207k Abs. 2 BDG 1979 nichts für den Beschwerdeführer gewinnen: Durch die dort vorgesehene kraft Gesetzes erfolgende Überleitung erhielt der Beschwerdeführer ab 1. September 2005 wieder seine frühere Planstelle eines L1 Lehrers ohne Leitungsfunktion, die er zuletzt am 31. Oktober 2001 innegehabt hatte; das bezieht sich aber nicht auf die Funktion (Verwendung) als Administrator (dies unabhängig davon, dass der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr Administrator war).

Mit dem Enden der Administratorenfunktion des Beschwerdeführers war auch eine (weitere) Gebührlichkeit der Zulage nach § 59c GehG nicht mehr gegeben, setzt eine solche doch die aufrechte Betrauung mit der Nebenleistung der verwaltungsmäßigen Unterstützung des Direktors nach § 9 BLVG voraus.

Zudem ist die Berufung des Beschwerdeführers auf wohlerworbene Rechte in diesem Zusammenhang nicht zielführend. Wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend verweist, besteht der Wesenskern des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses nämlich darin, dass sich die wechselseitigen Rechte und Pflichten, insbesondere die besoldungsrechtlichen Ansprüche des Beamten, aus dem Gesetz und den allenfalls zu seiner Durchführung ergangenen Verordnungen und Bescheiden ergeben. Sind die maßgebenden Voraussetzungen für einen besoldungsrechtlichen Anspruch (für die Zukunft) nicht mehr gegeben, kann im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis die fehlende gesetzliche Grundlage nicht durch das langjährige Bestehen eines in der Vergangenheit gegebenen Anspruches oder gar nur durch langjährige Übung (ohne gesetzliche Grundlage) ersetzt werden (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 19. November 2002, Zlen. 99/12/0166, 2000/12/0141, mwN).

Dass eine Betrauung des Beschwerdeführers mit dieser Funktion im Schuljahr 2005/2006 nicht erfolgte, ist unbestritten.

Entgegen den Beschwerdeausführungen ergeben sich auch aus der Formulierung des Spruches im angefochtenen Bescheid keine Bedenken. Diese Spruchgestaltung ergibt sich aus den Formulierungen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 11. Juli 2006.

Aus der Rechtsform des Betrauungsaktes im Wege der Dienstanweisung und der Funktion eines Administrators ergibt sich auch, dass es keinen subjektiven Rechtsanspruch des Beschwerdeführers auf Betrauung mit der verwaltungsmäßigen Unterstützung der Schulleitung gibt. Demgemäß existiert auch kein "Verfahren" hinsichtlich einer Betrauung mit einer Administratorenfunktion, in welchem dem Beschwerdeführer eine Parteistellung zukommen könnte. Daher erweist sich auch die Zurückweisung des Eventualbegehrens im Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides als rechtskonform.

Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. März 2008