TE Vwgh Erkenntnis 2008/3/31 2005/05/0173

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des Dr. P in Klagenfurt, vertreten durch Dr. Hans Georg Mayer und Dr. Hans Herwig Toriser, Rechtsanwälte in 9020 Klagenfurt, St. Veiter Straße 1/2, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 21. April 2005, Zl. 7-B-BRM-815/15/2005, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien: 1. Dr. JF, 2. Mag. EF, beide in Klagenfurt-Viktring, beide vertreten durch Dr. Robert Mogy, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Bahnhofstraße 41), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Dem beschwerdeführenden Bauwerber gehört die Liegenschaft in Viktring, Etruskerweg 74, auf welcher sich ein an die ostseitige Grundgrenze angebautes Wohngebäude befindet. An der Ostseite benachbart ist die Liegenschaft der Mitbeteiligten, Etruskerweg 76. Gegenstand der dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 9. Mai 2001 erteilten Baubewilligung (die damals bei der Bauverhandlung anwesenden Mitbeteiligten hatten keine Einwendungen erhoben) war (laut Bauplan) die Errichtung eines Wintergartens in geradliniger Fortsetzung der Außenmauern des Wohngebäudes in südlicher Richtung mit einer Tiefe von 4,50 m und einer Breite von 7,52 m. Nach der damaligen Baubeschreibung sollten die Wände als (Holz-)Riegelwände mit Isolierung, innen Gipskartonverkleidung, außen Heraklit mit Putz ausgeführt werden und die Fenster als Kunststofffenster mit Wärmeschutzglas. Bei der Dachschräge war eine teilweise Verglasung mit Isolierglas vorgesehen, die Restfläche mit Isolierung und Blecheindeckung. Wie aus dem bewilligten Bauplan und der Baubeschreibung ersichtlich, sah das bewilligte Objekt vor, dass die Seitenwände bis auf eine Tiefe von 1,52 m derart hochgezogen werden, dass sie einen im ersten Stock befindlichen Balkon einschließen, weshalb jeweils der Einbau eines Fensters und zwar im ersten Obergeschoß und im Erdgeschoß an beiden Seiten vorgesehen war. Bezüglich des weiteren Verlaufes der Seitenwände und auf ca. zwei Drittel der Front ist den Plänen eine Glaskonstruktion zu entnehmen. Aus dem damals vorgelegten Lageplan 1:1000 ist zu ersehen, dass die Grundgrenze bis ca. ein Drittel der Tiefe des geplanten Wintergartenobjektes - möglicherweise bis 1,52 m - entlang des Wohngebäudes und dieses Zubauteils verläuft, dann aber einen Knick macht, sodass der geradlinig fortgesetzte Zubau einen fortschreitenden Abstand von der Grundgrenze einhält.

Die Baubewilligung enthielt in ihrem Punkt 7. die Auflage, dass die Mauer bzw. Konstruktion an der Grundstücksgrenze als eigene Brandwand auszuführen und mindestens 15 cm über Dach des Wintergartens zu führen sei. Über diese Brandwand sei nach Fertigstellung ein Nachweis zu erbringen. Dementsprechend findet sich im Plan bei der Ostansicht neben dem ebenerdigen Fenster des Wintergartens die Eintragung "entfällt" und im Grundriss die Eintragung "Brandwand F 90".

Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

Mit Schreiben vom 13. Juni 2002 hielt der Bürgermeister der Landeshauptstadt Klagenfurt (im Folgenden: Bürgermeister) dem Beschwerdeführer vor, ein Beamter hätte am 7. Juni 2002 an Ort und Stelle festgestellt, dass gegenüber dem bewilligten Wintergarten folgende Änderungen vorgenommen worden seien:

1. Die Länge des Wintergartens wurde von 4,50 m auf 4,75 m vergrößert.

     2.        An Stelle der Riegelwände wurden Massivwände mit

Ziegeln errichtet.

     3.        An der Ostseite wurden zwei Fenster im Ausmaß von

100 cm x 110 cm eingebaut (bewilligt ist eine Glaskonstruktion).

     4.        Westseitig wurde eine Balkontüre eingebaut.

5.

Der Wintergarten wurde um 0,15 m höher ausgeführt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 24. Oktober 2002 erging die Anordnung an den Beschwerdeführer, die konsenswidrigen Bauarbeiten für die Errichtung eines Wintergartens sofort einzustellen. Ein Bauansuchen des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid des Bürgermeisters vom 3. Februar 2003 gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 25. Februar 2003 richtete der Beschwerdeführer an die Behörde ein neuerliches Bauansuchen, welches er mit einer Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid für den Fall verband, dass dieses Bauansuchen abgewiesen werden sollte. Nach der vorgelegten, mit "Änderungsbaubeschreibung" überschriebenen Baubeschreibung bezeichnete er das Vorhaben als Errichtung eines Wintergartens. Gegenüber der erteilten Baugenehmigung suchte er um Änderung dahingehend an, dass er die Ausführung der Außenwände an Stelle der Holzriegelkonstruktion mit Fensterelementen nunmehr in Massivwänden mit Fenster- und Türöffnungen plane. Das Glasdach werde reduziert und die restliche Fläche als Pultdach mit Wärmedämmung und Blechdeckung errichtet. Der Wintergarten werde auf der Südseite um 35 cm erweitert und innen mit einer Trennwand abgeteilt. Die Außenwände seien Ziegel mit Vollwärmeschutz inklusive Strukturputz, die Dachkonstruktion Holzsparren und das Glasdach Isolierglas.

In dem mit dem Ansuchen vorgelegten Plan vom 24. Februar 2003 sind der Abbruch und die Neuerrichtungen durch Färbelung ersichtlich gemacht. An Stelle der bisher vorgesehenen Seitenwände soll jeweils eine Massivwand treten, wobei an der Ostseite (zu den Nachbarn) die an der Grundgrenze verlaufende Mauer weiterhin (entsprechend der Auflage in der Baubewilligung) öffnungslos bleiben, aber die an die Stelle der Glaskonstruktion tretende Massivwand zwei Fenster, an der Westseite eine Türe aufweisen soll. Die Tiefe des Zubaus soll nunmehr an Stelle 4,50 m 4,85 m betragen. Weiters ist an der Westseite und an der Südseite sowie zum Teil an der Ostseite ein Dachvorsprung vorgesehen. Die Höhe des aufsteigenden Mauerwerks am südseitigen Abschluss des Zubaues beträgt (statt bisher 2,39 m) nunmehr 2,70 m. Innen ist der Zubau durch eine Trennwand unterteilt, es ist ein 20,97 m2 großer Wintergarten und ein 8,39 m2 großer Arbeitsraum vorgesehen. Eine Änderung der Situierung lässt der Vergleich der beiden Pläne nicht erkennen.

Nach einer (vertagten) Verhandlung vom 7. Mai 2003 wendeten die Mitbeteiligten anlässlich der am 20. Februar 2004 durchgeführten Verhandlung ein, dass die entlang der Grundstücksgrenze errichtete Mauer als Brandwand auszuführen sei. Aus den Einreichunterlagen ergebe sich, dass diese Wand nicht als Brandwand geplant sei, die beiden östlichen Fenster befänden sich unmittelbar an der Grundstücksgrenze, sodass für die Erteilung der Baubewilligung bezüglich dieser Fenster zivilrechtlich die Einräumung eines Fensterrechtes notwendig wäre. Das Bestehen der Fenster behindere eine allfällige spätere Verbauung des Nachbargrundstückes, die aber nach dem Bebauungsplan zulässig wäre. Dadurch werde in subjektiv öffentliche Rechte der Mitbeteiligten eingegriffen.

Über Auftrag der Baubehörde erstattete die Abteilung Feuerwehr des Magistrats der Landeshauptstadt Klagenfurt mit Schreiben vom 12. März 2004 ein Gutachten. In diesem Gutachten wird zunächst dargestellt, dass wegen der Richtungsänderung der Grundstücksgrenze das (gegenständliche) Gebäude des Beschwerdeführers auf eine Länge von ca. 3,15 m keilförmig von der Grundstücksgrenze abweiche. In diesem keilförmig abweichenden Teil der Außenwand seien zwei Fenster (Holzkonstruktion in der Größe von ca. 90 cm x 110 cm) eingebaut. Der neuerrichtete Raum sei als Wintergarten gewidmet. Auf der Nachbarliegenschaft befänden sich im Bereich dieses Zubaues entlang der Brandwand und in der Verlängerung nach Süden keine baulichen Anlagen. Es sei ein kleiner Erdwall vorhanden, der mit Sträuchern bepflanzt sei. Der Gutachter schloss daraus, dass in der gegenwärtigen Situation aus brandschutztechnischer Sicht für die ostseitige Wand des Zubaues des Beschwerdeführers, welche von der Grundstücksgrenze keilförmig abweiche, eine Ausführung als Brandwand nicht erforderlich sei. Zukünftige Baumaßnahmen, die Interessen der Brandsicherheit betreffen, könnten brandschutztechnische Maßnahmen erforderlich machen. Zum hinteren Teil der Seitenwand, die sich an der Grundstücksgrenze befindet, führte der Sachverständige aus, dass nach den Einreichunterlagen diese Außenwand aus 38 cm dicken gebrannten Tonhochlochziegeln bestehe, die mit einem Vollwärmeschutz versehen seien. Eine derartige Wand erfülle die Anforderung an eine Brandwand.

Mit Bescheid vom 19. März 2004 erteilte der Bürgermeister auf der Grundlage des § 22 Kärntner BauO und unter Bezugnahme auf den eingereichten Bauplan und die Baubeschreibung die begehrte Baubewilligung. Als Auflage wurde festgelegt, dass die Vordachkonstruktion an der Ostseite auf Eigengrund zu errichten sei und dass ansonsten die Auflagen des Grundbescheides vom 9. Mai 2001 vollinhaltlich aufrecht blieben. Die Einwendungen der Mitbeteiligten wurden abgewiesen.

In seiner Begründung verwies der Bürgermeister auf den Bescheid vom 9. Mai 2001; nunmehr werde die Änderung dieser Baubewilligung beantragt, die im Wesentlichen eine Änderung in der Ausführung der Außenwände beinhalte. An Stelle der Holzriegelkonstruktion mit Fensterelementen sollten Massivwände mit Fenster- und Türöffnungen errichtet werden. Der Wintergarten solle auf der Südseite um 35 cm verlängert werden. Verwiesen wurde auf die Stellungnahme des brandschutztechnischen Amtssachverständigen, wonach die ostseitige Wand entlang der Grundstücksgrenze eine Brandwand darstelle. Schon in der Baubewilligung vom 9. Mai 2001 sei als Auflage festgelegt worden, dass die Mauer an der Grundstücksgrenze eine Brandwand sein müsse. Die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung von zwei Fenstern in dem von der Grundstücksgrenze keilförmig abweichenden Teil der Außenwand behindere nach den Bebauungsvorschriften nicht eine allfällige spätere Verbauung des Nachbargrundstückes.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung rügten die Mitbeteiligten insbesondere, dass auf Grund der beiden Fenster diese Wand den Anforderungen einer Brandwand nicht entspreche. In einer Stellungnahme an die Berufungsbehörde verwiesen sie darauf, dass für die beiden Grundstücke die geschlossene Bauweise gelte, sodass sie die Möglichkeit hätten, an die Grundgrenze anzubauen. Daher könne eine Brandgefährdung des Nachbargrundstückes nicht ausgeschlossen werden. Durch die geschlossene Bebauungsweise würde die Errichtung von Fenstern das direkte Anbauen an die Grenzmauer unmöglich machen.

Mit Bescheid vom 15. Dezember 2004 wies die Bauberufungskommission der Landeshauptstadt Klagenfurt die Berufung der Mitbeteiligten ab. Der Bescheid vom 9. Mai 2001 habe in der Auflage unter Punkt 7 erster Satz vorgesehen, dass die Mauer bzw. Konstruktion an der Grundstücksgrenze als Brandwand auszuführen und mindestens 15 cm über Dach des Wintergartens zu führen sei. Diese Auflage sei derart auszulegen, dass der rechtskräftige Baubewilligungsbescheid vom 9. Mai 2001 die Errichtung einer Brandschutzwand lediglich in jenem Bereich zwingend vorschreibe, in dem die östliche Gebäudeaußenmauer über eine Länge von 1,52 m unmittelbar an der Grundstücksgrenze situiert sei. Dem nunmehrigen Änderungsprojekt, das in dem von der Grundstücksgrenze keilförmig abweichenden Bereich der Außenmauer den Einbau von zwei - zufolge ihrer Ausbildung die Anforderung einer Brandwand mindernden - Fenstern vorsehe, stehe im Hinblick auf § 68 Abs. 1 AVG entschiedene Sache nicht entgegen. Unter Hinweis auf das brandschutztechnische Amtssachverständigengutachten führte die Berufungsbehörde aus, dass die Mitbeteiligten in ihrem subjektiv öffentlichen Recht auf Gewährleistung der Brandsicherheit nicht verletzt seien.

Auf Grund der dagegen erhobenen Vorstellung der Mitbeteiligten holte die belangte Behörde ein brandschutztechnisches Gutachten ein. Ing. S. vom Kärntner Landesfeuerwehrverband führte in seinem Gutachten vom 28. Februar 2005 aus, dass derartige Vorhaben, wie im gegenständlichen Fall der Wintergarten, jedenfalls den Interessen des Brandschutzes entsprechen müssten. Als eines der wesentlichen Schutzziele für die Brandsicherheit sei sicherzustellen, dass die Ausbreitung von Feuer auf benachbarte Bauwerke entsprechend begrenzt werde. Diese Anforderung könne entweder durch ausreichend festgelegte Abstandsflächen oder durch eine entsprechende brandsichere Bauweise der Außenwände erreicht werden. Da hier keine Abstandsflächen gegeben seien, müssten die Außenwände von Gebäuden entsprechend den Bestimmungen der §§ 14 bis 16 Kärntner Bauvorschriften hergestellt werden. Es sei unerheblich für den Brandschutz, ob die Außenwand direkt an der Grundgrenze oder in der Nähe der Grundgrenze errichtet werde, soferne nicht die Abstandsfläche zwischen Gebäude und Grundgrenze eine ausreichende Sicherheit zur Verhinderung einer Brandausbreitung gewährleiste. Hier verlaufe die Außenwand des Wintergartens in einer Länge von ca. 1,5 m direkt an der Grundgrenze und in weiterer Folge erhöhe sich der Abstand des Wintergartens zur Grundgrenze auf maximal ca. 1 m. Dieser Abstand sei für die Gewährleistung einer ausreichenden Brandsicherheit unter Berücksichtigung einer geschlossenen Verbauung nicht ausreichend, sodass die östliche Außenwand des Wintergartens als Brandwand auszuführen sei. Brandwände seien öffnungslose, brandbeständige Bauteile, die aus nicht brennbaren Baustoffen zu errichten und im Allgemeinen mindestens 15 cm über das Dach hochzuführen seien.

Dieses Gutachten wurde dem Beschwerdeführer übermittelt. In einer Stellungnahme verwies der Beschwerdeführer insbesondere darauf, dass der Bescheid vom 9. Mai 2001 in Rechtskraft erwachsen sei und dass Gegenstand dieser Baubewilligung ausgedehnte Fensterflächen seien, die nicht brandbeständig auszuführen seien und wofür es auch keine entsprechenden Auflagen gegeben hätte; auf Grund der nunmehrigen Änderungspläne sei aber nur über die Änderung, nämlich über die Verkleinerung der Fensterflächen dahingehend, dass jetzt zwei Fenster im Ausmaß von 100 x 110 cm eingebaut würden, zu entscheiden gewesen. Es sei "res iudicata" vorgelegen, sodass keine der rechtskräftigen erstinstanzlichen Entscheidung widersprechende Entscheidung möglich sei, insbesondere nicht eine Brandschutzwand aufgetragen werden dürfe. In einer weiteren Stellungnahme führte er aus, dass mit Bescheid des Magistrats der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 21. Oktober 2002 den Mitbeteiligten für den Bereich östlich des zu errichtenden Wintergartens die Bewilligung zur Errichtung einer Gartenmauer in Höhe von 2,30 m unmittelbar an der Grundstücksgrenze erteilt worden sei. Diese Gartenmauer sei eine Brandschutzmauer, weshalb es keinerlei weiterer Maßnahmen am Grundstück des Beschwerdeführers bedürfe.

Mit dem angefochtenen Bescheid hob die belangte Behörde den Bescheid der Berufungsbehörde auf und wies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Landeshauptstadt Klagenfurt zurück.

In der Begründung setzte sich die belangte Behörde zunächst mit der Frage auseinander, ob die Präklusionsfolgen des § 42 AVG deswegen eingetreten seien, weil die Mitbeteiligten bei der Verhandlung vom 7. Mai 2003 keine Einwendungen erhoben hatten; diese Verhandlung sei vertagt worden, weil der Beschwerdeführer und die Mitbeteiligten vereinbart hatten, dass eine einvernehmliche Lösung gesucht werde. Die belangte Behörde nahm keine Präklusion (keinen Verlust der Parteistellung) an, weil die Ladung zu dieser Verhandlung als Verhandlungsgegenstand lediglich die "Genehmigung von Änderungsplänen" angeführt habe. Wegen der Undeutlichkeit in der Bezeichnung des Gegenstandes hätten die Mitbeteiligten ihre Betroffenheit durch das Vorhaben nicht abschätzen können, weshalb keine Präklusionsfolgen eingetreten seien.

Bezüglich des Einwandes der Nachbarn, dass sie in ihrem subjektiv öffentlichen Recht auf Brandschutz beeinträchtigt seien, lehnte die belangte Behörde die dem Berufungsbescheid zu Grunde liegende Auffassung des von der Berufungsbehörde beigezogenen Sachverständigen ab, weil bei der Beurteilung des Erfordernisses einer Brandwand nicht nur von der auf dem Nachbargrundstück bereits vorhandenen Bebauung, sondern von der nach dem Bebauungsplan zulässigen Bebauung auszugehen sei. Verwiesen wurde in diesem Zusammenhang darauf, dass nach der Kärntner Bauordnung keine Möglichkeit bestehe, einem Bauwerber nachträglich allfällige brandschutztechnische Maßnahmen vorzuschreiben. Hingegen habe der von der belangten Behörde beigezogene Sachverständige ausgeführt, dass auch der Abstand des Wintergartens zur Grundgrenze für die Gewährleistung einer ausreichenden Brandsicherheit unter Berücksichtigung einer geschlossenen Verbauung nicht ausreichend sei, sodass deshalb die östliche Außenwand des Wintergartens als Brandwand auszuführen sei. Eine Brandwand müsse aber öffnungslos sein. Da hier tatsächlich die ostseitige Außenwand eine maximale Entfernung von 0,8 m zur Grundgrenze der Vorstellungswerber aufweise, sei ausreichende Brandsicherheit nicht gewährleistet. Jedenfalls sei das durch die Baubehörden durchgeführte Verfahren in Bezug auf die Interessen des Brandschutzes mangelhaft gewesen, weshalb die Mitbeteiligten durch den Berufungsbescheid in ihren subjektiv öffentlichen Nachbarrechten verletzt worden seien. Dem Einwand des Beschwerdeführers, dass das Gutachten der belangten Behörde keine Brandausbreitungsuntersuchung beinhalte, entgegnete die belangte Behörde, dass auch das von der Berufungsbehörde eingeholte Gutachten eine solche Brandausbreitungsuntersuchung nicht enthalten habe. Ob den Nachbarn die Baubewilligung zur Errichtung einer Gartenmauer in Höhe von 2,30 m an der Grundgrenze bewilligt worden sei, sei ohne Belang, weil von dieser Bewilligung kein Gebrauch gemacht werden müsse.

Die Vorstellungsbehörde verwies auf § 1 Abs. 2 lit. b der Klagenfurter Bebauungsplanverordnung, wonach geschlossene Bauweise bedeute, dass Gebäude an einer oder mehreren Grenzen des Baugrundstückes unmittelbar angebaut errichtet werden. Da dem Nachbarn gemäß § 23 Abs. 3 lit. b Kärntner BauO ein Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über die Bebauungsweise zukomme, könne er durch die Nichteinhaltung dieser Vorschrift in seinem Recht auf Einhaltung der geschlossenen Bebauungsweise verletzt sein. Dazu stellte die belangte Behörde fest, dass die Außenwand des von ihr als Zubau qualifizierten Wintergartens in einer Länge von 1,7 m entlang der Grundstücksgrenze verlaufe, sich danach der Abstand der Außenwand des Wintergartens zur Grenze des Anrainergrundstückes verlaufend auf ca. 0,8 m, dies auf eine Länge von 3,15 m vergrößere. Damit würden nahezu 70 % des beantragten Bauteils nicht unmittelbar an der Grenze des Grundstückes errichtet. Daraus erfolge eine Verletzung des Gebotes zur geschlossenen Bebauung, womit in subjektiv-öffentliche Nachbarrechte eingegriffen werde.

Der Beschwerdeführer könne sich nicht auf die Baubewilligung vom 9. Mai 2001 berufen, weil mit dem nunmehrigen Projekt in wesentlichen Punkten von der erteilten Baubewilligung abgewichen worden sei. Der Beschwerdeführer habe nicht nur sowohl die Höhe als auch die Länge des Wintergartens vergrößert, sondern an Stelle der bewilligten Riegelwände Massivwände mit Ziegel errichtet. Auf Grund dieser und einiger weiterer Abweichungen von den bewilligten Bauplänen müsse im nunmehrigen Änderungsverfahren eine völlig neue Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit des Zubaues erfolgen. Wenn im seinerzeit bewilligten Bescheid brandschutztechnische Auflagen in Bezug auf jenen Teil des Wintergartens, der nicht direkt an der Grundstücksgrenze situiert sei, nicht erfolgt seien, könnten daraus keine Rechte abgeleitet werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde des Bauwerbers, der die Aufhebung des Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift. Auch die Landeshauptstadt Klagenfurt gab eine Stellungnahme ab. Zu beiden Schriftsätzen äußerte sich der Beschwerdeführer.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Bewilligungspflicht von Vorhaben ist in der Kärntner Bauordnung 1996 (hier in der Fassung LGBl. Nr. 22/2004; BO) in § 6 geregelt. Nach dessen lit. a bedarf die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen, nach lit. b die Änderung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen einer Baubewilligung.

Die Kärntner Bauvorschriften kennen die Begriffe "Umbau" und "Zubau" nicht; es ist der von Hauer/Pallitsch, Kärntner Baurecht4, 117, als zutreffend angesehenen Auffassung zu folgen, wonach es sich bei der Änderung nach § 6 lit. b BO, soweit sie sich auf Gebäude beziehe, um bauliche Maßnahmen handle, die nach den früheren Bauordnungen als Zu- und Umbauten bezeichnet worden sind.

Dem hier durchgeführten Verfahren liegt aber ein während der Bauausführung erstattetes "Änderungsansuchen" zu Grunde, welches die Baubehörden dem § 22 BO unterstellt haben. Diese Bestimmung lautet auszugsweise:

"§ 22

Abänderung

(1) Die Abänderung der Baubewilligung ist auf Antrag zulässig.

(2) Dem Antrag sind anzuschließen:

     a)        die zur Beurteilung der Änderung des Vorhabens

notwendigen Pläne und Beschreibungen in zweifacher Ausfertigung;

     b)        ...

     c)        ...

Im Übrigen gelten die Bestimmungen der §§ 9, 16 bis 19, 23 und 24 sinngemäß.

(3) Bezieht sich bei Vorhaben nach § 6 lit a bis c die Änderung auf Größe, Form oder Verwendung des Gebäudes oder der baulichen Anlage, sind auch die Bestimmungen der §§ 13 bis 15 sinngemäß anzuwenden.

(4) ..."

Der Verwaltungsgerichtshof hat schon zur Vorgängerbestimmung (§ 17 Abs. 1 Kärntner BauO, LGBl. Nr. 48/1969) ausgeführt, dass diese gesetzliche Regelung eine Änderung der Baubewilligung, also die Institution eines Planwechsels zum Gegenstand habe (hg. Erkenntnis vom 17. Jänner 1989, Zl. 88/05/0164). In seinem Erkenntnis vom 3. September 1999, Zl. 98/05/0063, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die Abänderung der Baubewilligung gemäß § 22 BO nicht nur im Falle einer geringfügigen Veränderung des ursprünglichen Bauvorhabens zulässig sei (es ging um eine Veränderung der Höhe der Gaupen von 70 cm auf 140 cm).

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich zur Frage der Zulässigkeit der auch in anderen Bauordnungen vorgesehenen Planwechselbewilligung schon mehrfach geäußert. Nach seiner ständigen Rechtsprechung kann, wenn vom bewilligten Bauvorhaben in einer Weise abgewichen wird, dass in Wahrheit ein neues (anderes) Bauvorhaben zur Ausführung gelangte, eine nachträgliche Baubewilligung nicht im Rahmen eines Planwechsels erwirkt werden, sondern müsse um die Bewilligung eines Neubaues angesucht werden (hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 1984, Zl. 84/05/0080 = BauSlg. Nr. 306, ergangen zur Bauordnung für Wien; hg. Erkenntnis vom 25. März 1997, Zl. 94/05/0077, ergangen zur Oö. BauO). Zu den umfangreichen Änderungen, die Gegenstand jenes Falles waren, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 19. Februar 1991, Zl. 90/05/0025, entschieden hatte, führte er aus, dass diese Änderungen nicht als ein anderes Projekt zu qualifizieren seien, weil sich an dem den Einreichunterlagen zu entnehmenden Willen des Bauwerbers, ein Krankenhaus, also eine bestimmte Art von Bau zu errichten, durch die geplanten Abweichungen nichts geändert habe, also nicht davon ausgegangen werden könne, dass das Gebäude nach Durchführung der Änderungen als ein anderes anzusehen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl. 2005/05/0147, zur Rechtslage in Kärnten unter Hinweis auf Krzizek, System des österreichischen Baurechts I, 14, den Zubau dahingehend definiert, dass darunter jede Vergrößerung eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung zu verstehen sei. Dem folgend (Krzizek, aaO, 15), ist unter einem Umbau die bauliche Veränderung eines bestehenden Gebäudes zu verstehen, durch welche die Raumeinteilung oder die Widmung oder das äußere Ansehen so geändert wird, dass nach Durchführung der Änderung das Gebäude als ein anderes anzusehen ist, selbst wenn die Änderung nur einzelne Geschoße betrifft.

Im Beschwerdefall ist daher anhand der genannten Kriterien zu prüfen, ob in Anbetracht der Baubewilligung vom 9. Mai 2001 mit dem nunmehr eingereichten Vorhaben der Änderungstatbestand erfüllt oder bereits im Sinne eines "Umbaus" überschritten wird.

Während das Vorhaben in seiner Breite nahezu unverändert bleiben soll (7,56 m statt 7,52 m), ergibt sich eine Vergrößerung dadurch, dass die Tiefe von 4,50 m auf 4,85 m erhöht wird und dass die Gebäudehöhe an der Front nunmehr 2,70 m statt 2,39 m betragen soll. Beide Seitenwände wiesen im hinteren Teil (auf eine Tiefe von 1,52 m) eine Wand in Holzriegelbauweise auf, der restliche Umfang war weitestgehend aus Glas. Nunmehr sollen an Stelle dieser Glasummantelung Ziegelwände mit zwei Fenstern an der Ostseite, einer verglasten Türe an der Westseite, sowie eine geringerflächige Verglasung an der Südseite treten. Auf Grund der Unterteilung im Innenraum sind nur mehr zwei Drittel der bisherigen Fläche als Wintergarten gewidmet, der kleinere Teil als Arbeitsraum. Ausgehend davon, dass selbst nicht nur geringfügige Vergrößerungen nicht gegen eine Abänderung nach § 22 BO sprechen (siehe das oben genannte Erkenntnis vom 3. September 1999) und dass trotz der Unterteilung überwiegend der Charakter als Wintergarten erhalten bleibt (siehe das genannte Erkenntnis vom 19. Februar 1991), kann nicht gesagt werden, dass nach Durchführung der Änderung das Gebäude (der Zubau) als etwas anderes anzusehen ist, zumal durch die nach wie vor bestehende umfangreiche Verglasung der typische Charakter eines Wintergartens erhalten bleibt.

Es ist daher den Baubehörden dahingehend zuzustimmen, dass hier eine Abänderung der Baubewilligung im Sinne des § 22 BO, aber nicht eine bewilligungspflichtige Änderung von Gebäuden im Sinne des § 6 lit. b BO vorliegt. Damit kann sich der Bauwerber auf den Konsens vom 9. Mai 2001 berufen, der eben nur für die hinteren 1,52 m der östlichen Seitenwand die Ausgestaltung als Brandwand vorgesehen hatte. Die vorgenommene Vergrößerung hat auf den Brandschutz keinen Einfluss, weil, wie aus den Plänen eindeutig ersichtlich, keines der beiden in der ostseitigen Außenwand enthaltenen Fenster sich innerhalb des Vergrößerungsbereiches (35 cm) befindet. Der Beschwerdeführer kann sich zu Recht darauf berufen, dass er die restliche ostseitige Außenwand von (4,50 minus 1,52 = 2,98 m) nicht als Brandwand ausführen muss. Dafür, dass die Ersetzung der seitlichen Glaswand durch eine Massivwand mit zwei Fenstern den in § 16 Kärntner Bauvorschriften formulierten Anforderungen weniger entspricht als die bewilligte Ausführung, liegen keine Beweisergebnisse vor. Dem von den Nachbarn geltend gemachten Recht auf Einhaltung von Bestimmungen über die Brandsicherheit (§ 23 Abs. 3 lit. g BO), welches durch die beiden Fenster in diesem Bereich verletzt sein soll, steht somit die Rechtskraft der Baubewilligung vom 6. Mai 2001 entgegen.

Die Einwendungen, die die Mitbeteiligten in der Verhandlung vom 20. Februar 2004 erhoben haben, waren jedenfalls rechtzeitig im Sinne des § 42 Abs. 1 AVG, weil dann, wenn eine mündliche Verhandlung vertagt und zu einem späteren Termin fortgesetzt wird, die vertagte und die fortgesetzte Verhandlung eine Einheit bilden; um den Verlust der Parteistellung abzuwenden, genügt es, während der letzten fortgesetzten Verhandlung eine zulässige Einwendung zu erheben (Hengstschläger/Leeb, AVG, § 42, Rz 41).

Allerdings nicht in der Verhandlung vom 20. Februar 2004, sondern erstmals in einem an die Berufungsbehörde gerichteten Schriftsatz haben die Mitbeteiligten geltend gemacht, dass in der Bebauungsplanverordnung die geschlossene Bebauungsweise vorgesehen sei. Diese Anforderung werde auf Grund des Knickes im Grenzverlauf ab der Gebäudetiefe von 1,52 m nicht erfüllt.

(Dazu soll nicht unerwähnt bleiben, dass auf Grund der Baubewilligung vom 9. Mai 2001 der Beschwerdeführer das Recht erworben hat, die Seitenwand des Wintergartens in geradliniger Fortsetzung der seitlichen Gebäudefront, also ohne Beachtung des geknickten Grenzverlaufes, bis zu einer Tiefe von 4,50 m, allerdings nicht bis zur nunmehrigen Tiefe von 4,85 m, auszuführen.)

Die Vorstellungsbehörde führte zu diesem Vorbringen aus, die Mitbeteiligten hätten diesbezüglich ihre Parteistellung nicht verloren, weil in der Kundmachung bezüglich der Verhandlung vom 9. April 2003 als Verhandlungsgegenstand lediglich die "Genehmigung von Änderungsplänen" angeführt worden sei. Auf Grund dieser Undeutlichkeit in der Bezeichnung des Gegenstandes sei davon auszugehen, dass die Vorstellungswerber angesichts dieses Mangels ihre Betroffenheit durch das gegenständliche Vorhaben nicht abschätzen konnten, sodass die Präklusionsfolgen des § 42 AVG nicht eintreten konnten.

Dazu ist festzuhalten, dass die Nachbarn auch bei der Verhandlung anwesend waren, die zur Baubewilligung vom 9. Mai 2001 führte, sodass sie jedenfalls seit damals von dieser Abweichung vom Grenzverlauf informiert waren. Schon die Ladung zur Verhandlung vom 7. Mai 2003 enthielt als Gegenstand: "Genehmigung von Änderungsplänen". In einem Schreiben vom 27. Jänner 2004, gerichtet an die Baubehörde erster Instanz, beantragte der Rechtsvertreter der Mitbeteiligten, das Verfahren fortzusetzen und über die Einwendungen, wie sie mündlich bereits in der Verhandlung vom 7. März 2003 vorgetragen worden seien, zu entscheiden. Bei der Verhandlung vom 20. Februar 2004 spielte, abgesehen von der Frage des Brandschutzes, gerade der Grenzverlauf eine Rolle, weil die mitbeteiligten Nachbarn bezüglich des Bereiches der Bauführung an der Grundgrenze sogar eine Überschreitung der Grundgrenze behaupteten, was in der Folge durch ein vermessungstechnisches Gutachten geklärt wurde. Hingegen war von einem Recht auf Einhaltung der geschlossenen Bauweise keine Rede.

Wohl hat der Verwaltungsgerichtshof zuletzt in seinem Erkenntnis vom 29. Jänner 2008, Zl. 2005/05/0252, auf seine ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach die korrekte Umschreibung des Verfahrensgegenstandes Voraussetzung für die Erhebung zielführender Einwendungen ist, mit denen die Partei ihre subjektive Rechte verteidigen kann; Präklusion trete dann nicht ein, wenn der in der Kundmachung umschriebene Verfahrensgegenstand mit dem tatsächlich verhandelten Projekt nicht übereinstimmt und die Beteiligten auf Grund der unpräzisen Fassung des Gegenstandes nicht erkennen konnten, dass bzw. inwieweit ihre Interessen tangiert sein können. Es kann dahingestellt bleiben, ob bei isolierter Hervorhebung der Worte "Genehmigung von Änderungsplänen" in allen Fällen der Anforderung des § 19 Abs. 2 AVG (in der Ladung ist anzugeben, was den Gegenstand der Amtshandlung bildet) entsprochen wird; hier kann unter Bedachtnahme auf den Vorbescheid und den Umstand, dass die Bauausführung schon weitgehend erfolgt ist, was ja zu einer Baueinstellung führte, sodass die Abweichung vom Grenzverlauf jedenfalls bekannt war, allein aus dieser Formulierung in der Ladung nicht geschlossen werden, dass die Nachbarn daran gehindert gewesen wären, ihr nach § 23 Abs. 3 lit. b BO bestehendes Recht auf Einhaltung von Bestimmungen über die Bebauungsweise geltend zu machen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Nachbarn diesbezüglich, weil sie in der Verhandlung keine Einwendung erhoben haben, ihrer Parteistellung (partiell) verlustig gegangen sind. Die belangte Behörde hatte daher diesen Einwand in der Vorstellung nicht zu beachten.

Somit liegen zusammengefasst die Verletzungen von subjektiv öffentlichen Rechten der Mitbeteiligten, die die belangte Behörde angenommen hat und die tragend für ihre Aufhebung waren, nicht vor, sodass der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003; der geltend gemachte Einheitssatz findet darin keine Deckung.

Wien, am 31. März 2008