TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/1 2007/06/0323

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde des E T in I, vertreten durch Dr. Josef Pfurtscheller, Dr. Markus Orgler und Mag. Norbert Huber, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Adolf Pichler Platz 4/II, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 25. Oktober 2007, Zl. Ve1-8-1/342-6, betreffend eine Baubewilligung (mitbeteiligte Parteien: 1. Ing. M K, 2. Mag. M K und 3. Dr. O K, alle in I, vertreten durch Krall & Kühnl, Rechtsanwälte, 6020 Innsbruck, Anton-Melzer-Straße 9), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und den mitbeteiligten Parteien zusammen Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer eines Grundstückes im Gebiet der Gemeinde M (in der Folge kurz: Gemeinde), auf dem sich ein Haus befindet. Die mitbeteiligten Parteien sind Miteigentümer eines unmittelbar angrenzenden Grundstückes.

Die Vorgeschichte des Beschwerdefalles ist dem hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2004, Zl. 99/06/0016, zu entnehmen. Daraus ist festzuhalten, dass dem nunmehrigen Beschwerdeführer über seinen Antrag vom 11. Oktober 1977 mit Bescheid des Bürgermeisters vom 20. Dezember 1979 die Baubewilligung für die Errichtung eines Hauses auf seinem Grundstück erteilt wurde. Dagegen erhob ein Nachbar (wohl: der nunmehrige Erstmitbeteiligte) mit Schriftsatz vom 2. Jänner 1980 Berufung. Nach verschiedenen Verfahrensschritten und nach einer aufhebenden Vorstellungsentscheidung vom 30. Juli 1981 hatte die Berufungsbehörde neuerlich über die Berufung zu entscheiden, was sie aber unterließ, sodass schließlich der Verwaltungsgerichtshof von jenem Nachbarn mit Säumnisbeschwerde angerufen wurde. Mangels Nachholung des versäumten Bescheides gab der Verwaltungsgerichtshof mit dem eingangs genannten hg. (Säumnis)Erkenntnis vom 21. Oktober 2004 der Berufung Folge und änderte den erstinstanzlichen Baubewilligungsbescheid dahin ab, dass das Baugesuch abgewiesen wurde.

Mit dem dem nunmehrigen Verwaltungsverfahren zugrundeliegenden Baugesuch vom 21. Dezember 2005 (bei der Gemeinde eingelangt am 23. Dezember 2005) kam der (nunmehrige) Beschwerdeführer um die (nachträgliche) baubehördliche Bewilligung zur Errichtung eines Einfamilienwohnhauses mit Garage auf seinem Grundstück ein. (Es besteht ein neuer ergänzender Bebauungsplan, beschlossen am 10. November 2005 und am 26. Jänner 2006.) Die Mitbeteiligten erhoben Einwendungen gegen das Vorhaben, insbesondere, weil es die Abstandsvorschriften verletze. Der Beschwerdeführer habe Geländeveränderungen vorgenommen, die bei der Ermittlung der einzuhaltenden Abstände außer Betracht zu bleiben hätten.

Der Bürgermeister erteilte mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 7. Juni 2006 die angestrebte Baubewilligung mit verschiedenen Vorschreibungen, die Einwendungen der Mitbeteiligten wurden als unbegründet abgewiesen.

Die Berufung der Mitbeteiligten vom 22. Juni 2006 blieb erfolglos.

Über Vorstellung der Mitbeteiligten vom 22. Juni 2006 hob die belangte Behörde mit Bescheid vom 9. November 2006 den Berufungsbescheid auf und verwies die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Berufungsbehörde zurück. Die Aufhebung wurde auf verschiedene Gründe gestützt. Soweit für das nunmehrige Beschwerdeverfahren erheblich, führte die belangte Behörde aus (das war einer der tragenden Aufhebungsgründe):

"Die Planunterlagen sind jedoch in zweierlei Hinsicht unvollständig. Einerseits fehlen Maße und Höhenkoten des angrenzenden Geländes, die es ermöglichen, die vollständige umlaufende Geländekontur nach der Bauführung zu konstruieren. Andererseits geht aus den Plänen nicht eindeutig hervor, wie das Gelände vor der Bauführung aussah. Damit ist die Ermittlung der Wandhöhen nach § 62 Tiroler Raumordnungsgesetz 2006 - TROG 2006, LGBl. Nr. 27, nicht eindeutig möglich, ebenso ist es nicht möglich zu überprüfen, ob die Mindestabstände nach § 6 TBO 2001 eingehalten werden.

Da im Bezug auf den Verlauf des Urgeländes keinerlei sachverständige Feststellungen im bisherigen Verfahren getroffen sind, wird daher vom Gemeindevorstand im fortgesetzten Verfahren ein ergänzendes Ermittlungsverfahren zur Frage des tatsächlichen Verlaufes des Urgeländes durchzuführen sein. In weiterer Folge werden sodann die Planunterlagen um den Verlauf des Urgeländes sowie des Geländes nach der Bauführung zu ergänzen sein."

Nach verschiedenen Verfahrensschritten wurde die Berufung mit Bescheid des Gemeindevorstandes vom 18. April 2007 abermals als unbegründet abgewiesen; die Berufungsbehörde ging mit näheren Ausführungen davon aus, dass das am Bauplatz zur Zeit vorhandene Gelände seit mehr als zehn Jahren unverändert sei, durch die vorgesehene Bauführung nicht verändert werde und sämtliche Abstandsbestimmungen eingehalten würden. Die Rechtsauffassung der Mitbeteiligten, wonach ein "Urgelände" (im Original unter Anführungszeichen) aus dem Jahre 1977 (Zeitpunkt des ersten Bauansuchens) zu ermitteln wäre, sei verfehlt.

Die Mitbeteiligten erhoben abermals Vorstellung.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Vorstellung Folge gegeben, den bekämpften Berufungsbescheid behoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Berufungsbehörde verwiesen.

Die Aufhebung wurde damit begründet, dass dem Vorbringen der Mitbeteiligten hinsichtlich des Geländes vor Bauführung Berechtigung zukomme. Naturgemäß könne eine Geländeveränderung, die länger als zehn Jahre zurückliege, nur dann zu einem "bestehenden" (im Original unter Anführungszeichen) Geländeniveau im Sinne des § 6 Abs. 1 TBO 2001 führen, wenn sie entsprechend den zum damaligen Zeitpunkt geltenden Vorschriften - das heiße nach Erwirkung einer allenfalls erforderlichen Bewilligung oder Anzeige bei der Behörde - rechtmäßig ausgeführt worden sei. Die Berufungsbehörde hätte daher ein Ermittlungsverfahren nicht nur hinsichtlich der im Zeitraum seit 1994 vorgenommenen, sondern insbesondere auch in Bezug auf die im weiteren Zusammenhang mit der Errichtung des gegenständlichen Gebäudes erfolgten Geländeveränderungen durchführen müssen (auf Grund des Akteninhaltes sei davon auszugehen, dass das Gebäude bereits seit deutlich mehr als zehn Jahren bestehe). Nur auf Grundlage entsprechender Feststellungen, die in planlicher Form darzustellen seien, könne in weiterer Folge beurteilt werden, ob hinsichtlich des gegenständlichen Gebäudes den Abstandsvorschriften des § 6 TBO 2001 bzw. den Vorgaben des Bebauungsplanes entsprochen werde.

In diesem Punkt habe die Berufungsbehörde, ebenso wie auch die belangte Behörde, der Bindungswirkung der aufhebenden Vorstellungsentscheidung vom 9. November 2006 gerecht zu werden. Demnach sollte zur Frage des tatsächlichen Verlaufs des Urgeländes ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durchgeführt und dieses in weiterer Folge planlich dargestellt werden. Dies sei aber nicht in ausreichendem Maße erfolgt.

Im fortgesetzten Berufungsverfahren würden entsprechend obiger Ausführungen umfangreiche ergänzende Ermittlungen zum "bestehenden Gelände" (im Original unter Anführungszeichen) im Sinne des § 6 Abs. 1 TBO 2001 durchzuführen sein. Von Interesse in diesem Zusammenhang könnten insbesondere die Unterlagen bzw. das Bauansuchen des vorangegangenen Bauverfahrens aus den Jahren 1977 bis 1999 sein.

Der Vollständigkeit halber sei darauf zu verweisen, dass nach § 25 lit. l der Tiroler Bauordnung, LGBl. Nr. 43/1978 (Wiederverlautbarung), sowie nach § 25 der Tiroler Bauordnung 1989, LGBl. Nr. 33, in der jeweiligen Fassung (Geltungsdauer bis Ende Februar 1998) eine Aufschüttung im Ausmaß über 1,50 m bewilligungspflichtig gewesen wäre.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, und, ebenso wie die mitbeteiligte Nachbarn, in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Den vorgelegten Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass zwischenzeitig der Gemeindevorstand mit Bescheid vom 18. Dezember 2007 die Berufung neuerlich abwies und die Mitbeteiligten dagegen Vorstellung erhoben haben; eine Entscheidung hierüber ist nicht aktenkundig.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Mitspracherecht des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren in zweifacher Weise beschränkt: Es besteht einerseits nur insoweit, als dem Nachbarn nach den in Betracht kommenden baurechtlichen Vorschriften subjektiv-öffentliche Rechte zukommen und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Dezember 1980, Slg. Nr. 10.317/A, uva.). Das gilt weiterhin auch für den Nachbarn, der i.S. des § 42 AVG idF seit der Novelle BGBl. I Nr. 158/1998 die Parteistellung behalten hat.

Im Beschwerdefall ist die Tiroler Bauordnung 2001 (TBO 2001), LGBl. Nr. 94 (Wiederverlautbarung), in der Fassung LGBl. Nr. 60/2005 anzuwenden.

§ 25 Abs. 3 TBO 2001 lautet:

"(3) Nachbarn, deren Grundstücke unmittelbar an den Bauplatz angrenzen oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines Abstandes von 5 m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen, sind berechtigt, die Nichteinhaltung folgender bau- und raumordnungsrechtlicher Vorschriften geltend zu machen, soweit diese auch ihrem Schutz dienen:

a) der Festlegungen des Flächenwidmungsplanes, soweit damit ein Immissionsschutz verbunden ist;

b)

der Bestimmungen über den Brandschutz;

c)

der Festlegungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Baufluchtlinien, der Baugrenzlinien, der Bauweise und der Bauhöhe;

d)

der Abstandsbestimmungen des § 6;

e)

im Fall, dass ein allgemeiner Bebauungsplan und ein ergänzender Bebauungsplan oder ein Bebauungsplan mit den Festlegungen des allgemeinen und des ergänzenden Bebauungsplanes nicht bestehen, das Fehlen der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 oder § 113 Abs. 1 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2001."

§ 6 Abs. 1 TBO 2001 lautet:

"§ 6

Abstände baulicher Anlagen von den übrigen Grundstücksgrenzen

und von anderen baulichen Anlagen

(1) Sofern nicht auf Grund der in einem Bebauungsplan festgelegten geschlossenen oder besonderen Bauweise oder auf Grund von darin festgelegten Baugrenzlinien zusammenzubauen bzw. ein anderer Abstand einzuhalten ist, muss jeder Punkt auf der Außenhaut von baulichen Anlagen gegenüber den Grenzen des Bauplatzes zu den angrenzenden Grundstücken mindestens einen horizontalen Abstand aufweisen, der

a) im Gewerbe- und Industriegebiet, im Kerngebiet, auf Sonderflächen nach den §§ 43 bis 47, 50 und 50a des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2006 und im Freiland das 0,4fache des lotrechten Abstandes zwischen dem betreffenden Punkt und dem Geländeniveau darunter, jedenfalls aber drei Meter, zum übrigen Bauland, zu Sonderflächen nach den §§ 48, 48a, 49, 49a, 49b und 51 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2006 und zu Vorbehaltsflächen jedoch das 0,6fache dieses Abstandes, jedenfalls aber vier Meter, und

b) im übrigen Bauland, auf Sonderflächen nach den §§ 48, 48a, 49, 49a, 49b und 51 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2006 und auf Vorbehaltsflächen das 0,6fache des lotrechten Abstandes zwischen dem betreffenden Punkt und dem Geländeniveau darunter, jedenfalls aber vier Meter,

beträgt. Wurde das Geländeniveau durch die Bauführung oder im Hinblick auf eine beabsichtigte Bauführung verändert, so ist bei der Berechnung der Abstände nach lit. a und b vom Geländeniveau vor dieser Veränderung auszugehen. Andernfalls ist vom bestehenden Geländeniveau auszugehen. Dies gilt auch dann, wenn eine Geländeveränderung mehr als zehn Jahre zurückliegt. Ist jedoch in einem Bebauungsplan eine Höhenlage festgelegt, so ist in allen Fällen von dieser auszugehen.

(2) ..."

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid "in seinem Recht auf Erteilung der Baubewilligung bzw. in seinem Recht auf Abweisung der von den Anrainern erhobenen Vorstellung" verletzt. Er führt aus, die belangte Behörde hätte richtigerweise die Vorstellung als unbegründet abweisen müssen, zumal sie in der Lage gewesen wäre, die von ihr vermissten Feststellungen aus dem Akteninhalt zu treffen. Überdies sei ihre Auffassung unrichtig, dass es auf Geländeveränderungen, die länger als zehn Jahre vor Antragstellung erfolgt seien, ankommen könnte. Aber auch wenn dies der Fall sein sollte, ergäbe sich aus den vorliegenden Planunterlagen, dass im abstandrechtlich relevanten Bereich an der Nordostecke des Gebäudes die höchste Aufschüttung erfolgt sei und diese betrage gegenüber dem Urgelände des Jahres 1973 1,27 m, das sei ein Ausmaß, welches nicht konsensbedürftig gewesen sei (worauf die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid abgestellt habe).

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Die drei letzten Sätze "Andernfalls ..." bis "...auszugehen."

wurden dem (damaligen) § 6 Abs. 1 TBO 1998 mit der 4. Bauordnungsnovelle, LGBl. Nr. 74/2001, angefügt (weiters erfolgte auch eine Änderung in lit. a dieses Absatzes, die aber im Beschwerdefall nicht relevant ist); in dieser Fassung wurde diese Bestimmung sodann wiederverlautbart und gilt seither unverändert in dieser Fassung.

In den Erläuterungen zur 4. Bauordnungsnovelle (Regierungsvorlage, hier Seite 27 f) wurde diese Änderung damit begründet, bei der Erlassung der Tiroler Bauordnung 1998 sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass bei einer Bauführung im Falle einer Geländeveränderung nur dann von dem vor dieser Geländeveränderung bestandenen Geländeniveau ausgegangen werden solle, wenn diese Veränderung in einem gewissen zeitlichen Zusammenhang mit der Bauführung stehe. Dieser Zusammenhang sei jedenfalls bei Geländeveränderungen, die bereits zehn Jahre oder länger zurücklägen, nicht mehr angenommen worden. Weiters sei davon ausgegangen worden, dass bei weiteren Bauführungen auf teilweise bereits bebauten Grundstücken zumindest dann vom veränderten Geländeniveau auszugehen sei, wenn die Veränderungen bereits durch die bisherige Bauführung bedingt gewesen seien. Insofern sollte das solcherart künstlich geschaffene Gelände als Urgelände anzusehen sein.

In dem noch zur Vorgängerbestimmung des § 7 Abs. 2 zweiter Satz der seinerzeitigen Tiroler Bauordnung, LGBl. Nr. 33/1989, ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Jänner 1999, Zl. "97/06/0109-10" (richtig: 97/06/0190-10), habe dieser die Auffassung vertreten, dass immer dann, wenn die Veränderung der Höhenlage des Geländes im Zusammenhang mit einer bereits erfolgten (und bewilligten) Bauführung durchgeführt worden sei, auch im Falle eines weiteren Bauvorhabens gemäß § 7 Abs. 2 zweiter Satz leg. cit. (nunmehr: § 6 Abs. 1 letzter Satz (TBO 1998)) von der Höhenlage vor der ersten Veränderung des Geländes (Hervorhebung im Original) auszugehen sei.

Die nunmehrige Textierung stelle sicher, dass eine im Hinblick auf die konkret beabsichtigte Bauführung vorgenommene Geländeveränderung wie bisher insofern nicht zu berücksichtigen sei, als die Abstände ausgehend vom Geländeniveau vor der Veränderung zu berechnen seien, wogegen Veränderungen, die bereits durch eine frühere Bauführung bedingt gewesen seien oder die mehr als zehn Jahre zurücklägen, in der Weise relevant seien, dass das seinerzeit veränderte Gelände zum Urgelände werde.

Ergänzt werde die Bestimmung auch dahingehend, dass - wie dies auch nach der seinerzeitigen Tiroler Bauordnung der Fall gewesen sei - bei einer im Bebauungsplan festgelegten Höhenlage von dieser auszugehen sei. Als Höhenlage gelte jedoch nicht mehr das Fußbodenniveau des untersten Vollgeschoßes. Nach § 62 Abs. 5 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1997 idF der Regierungsvorlage zu einer 5. Raumordnungsgesetz-Novelle sei die Höhenlage eine durch die absolute Höhe oder durch einen sonstigen Fixpunkt bestimmte Ebene.

Daraus ergibt sich aus dem Blickwinkel des Beschwerdefalles (in dem es um Anschüttungen geht, nicht etwa um Abgrabungen, diese Aspekte werden daher hier nicht untersucht) Folgendes:

Nach dem Grundsatz des viertletzten Satzes des § 6 Abs. 1 TBO 2001 ist maßgeblich, ob das Geländeniveau durch die Bauführung oder im Hinblick auf eine beabsichtigte Bauführung verändert wurde. Es ist daher auf die Bauführung abzustellen, dies auch im Falle einer nachträglichen Baubewilligung. Der drittletzte Satz des Absatzes (Andernfalls ...) knüpft an diesen Grundsatz an, daher ebenfalls an die Bauführung, nicht minder der vorletzte Satz des Absatzes (Dies gilt auch dann ...), die Zehnjahresfrist dieses Satzes ist daher ebenfalls auf die (beabsichtigte) Bauführung zu beziehen, somit im Falle einer nachträglichen Baubewilligung auf die bereits erfolgte Bauführung. Ansonsten könnte ja ein Bauwerber, dessen bereits errichtetes Gebäude wegen Verletzung der Abstandsvorschriften zum Nachteil des Nachbarn nicht bewilligungsfähig wäre, weil auf Anschüttungen nicht Bedacht zu nehmen wäre, durch Verschleppung des Bauverfahrens bzw. durch Einbringung eines neuerlichen Baugesuches zur gegebenen Zeit nach Ablauf von zehn Jahren, dann, wenn in einem solchen Fall auf Anschüttungen nicht mehr Bedacht zu nehmen wäre, letztlich die Abstandsvorschriften zum Nachteil des Nachbarn gleichsam manipulieren.

Die Vorstellungsbehörde ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, ein eigenes Ermittlungsverfahren durchzuführen, wenn sie meinte, dass die Frage des Verlaufes des "Urgeländes" von der Berufungsbehörde zu klären wäre, kann ihr nicht entgegengetreten werden.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid im Beschwerdepunkt nicht verletzt wurde. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 1. April 2008