RS Vwgh 1988/4/11 87/12/0050

Wenn die belangte Behörde in der Gegenschrift vorbringt, dass der Bf bereits in seiner Berufung seine Abwesenheit geltend machen hätte müssen, kann dieser Auffassung insbesondere deshalb nicht beigepflichtet werden, weil der Bf durch Angabe des Behebungsdatums deutlich erkennbar von dem im letzten Satz des § 17 Abs 3 ZustellG geregelten Fall ausging, die Behörde die Verpflichtung zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes trifft und dem Bf kein Parteiengehör gewährt wurde. Wie der VwGH in ähnlich gelagerten Fällen schon wiederholt ausgesprochen hat (Hinweis E 29.9.1960, 0260/60, VwSlg 5380 A/1960, oder in letzter Zeit 85/12/0131 vom 7.10.1985), hat die Rechtsmittelbehörde das Risiko einer Bescheidaufhebung dann zu tragen, wenn sie von der Feststellung der Versäumung der Rechtsmittelfrist ausgeht, diese Feststellung aber vor ihrer Entscheidung nicht vorgehalten hat.