TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/28 2007/12/0099

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des B in B, vertreten durch Mag. Matthias Prückler, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 16/8, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 29. März 2007, Zl. P697905/17-PersC/2006, betreffend pauschalierte Aufwandsentschädigung nach § 15 und § 20 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist seit 1. Juli 2003 auf dem Arbeitsplatz eines "Munitionsfacharbeiters & Brandschutz für Personen & Kraftfahrzeuge" bei der Heeresmunitionsanstalt B eingeteilt.

Am 26. September 2003 (Zustellung am 2. Oktober 2003) erging an den Beschwerdeführer folgender Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung:

"BESCHEID

Es wird festgestellt, dass Ihnen mit Wirksamkeit vom 01. August 2003 gemäß § 20 Abs. 1, in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der geltenden Fassung, eine pauschalierte Aufwandsentschädigung (Milchpauschale) in der jeweiligen im VBL des BMLV verlautbarten Höhe (dzt.monatlich EUR 10,5) im Sinne des Erlasses des BMLV vom 06 04 73, Zl. 204.416-PersA/73, in der geltenden Fassung, auf die Dauer Ihrer Einteilung und Tätigkeit als ziviler Bediensteter, der bei seiner Arbeit einer Gefährdung durch Einwirkung von Blei, Bleibenzin, Nitrolacken, Säuren, Laugen, Metallstaub bzw. fettlösenden Mittel ausgesetzt ist oder mit Spezialwaffenkonservierungsmittel arbeitet, gebührt. Eine allfällige Erhöhung der pauschalierten Aufwandsentschädigung (Milchpauschale) wird mittels VBL des BMLV kundgemacht."

Mit Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 13. September 2006 wurde sodann Folgendes verfügt:

"Gem. § 15 Abs. 6 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, in der geltenden Fassung, wird Ihnen mit Wirkung vom 01. Oktober 2006 die mit Bescheid des Kommando Einsatzunterstützung vom 26 09 03, ..., bemessene pauschalierte Aufwandsentschädigung (Milchpauschale) gem. § 20 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 leg.cit., mit 0 (Null) neu bemessen."

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, gemäß § 15 Abs. 6 GehG sei die pauschalierte Nebengebühr neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zu Grunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Laut einer Meldung der Heeresmunitionsanstalt B seien die anspruchsbegründenden Voraussetzungen für die genannte Nebengebühr nicht mehr gegeben.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in welcher er die Auffassung vertrat, dass sich in Ansehung der anspruchsbegründenden Voraussetzungen seit der Erlassung des Pauschalierungsbescheides nichts geändert habe.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens (vgl. hiezu die folgende Wiedergabe des angefochtenen Bescheides) und Gewährung von Parteiengehör wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid vom 29. März 2007 die Berufung des Beschwerdeführers ab.

Begründend führte sie nach Schilderung des Verfahrensganges aus, der Beschwerdeführer sei seit 1. Juli 2003 auf dem oben beschriebenen Arbeitsplatz der Heeresmunitionsanstalt B diensteingeteilt. Er habe auf seinem Arbeitsplatz im Detail folgende Tätigkeiten zu verrichten:

     "-        Durchführung der Munitionsuntersuchung

     -        Munitionslaborierung

     -        Durchführung aller mit dem Umgang mit Munition

anfallenden Tätigkeiten

     -        Mitwirkung bei Munitionstransporten

     -        Durchführung von Brandschutzmaßnahmen

     -        Aufrechterhaltung der Brandbekämpfungstätigkeit im

Rahmen von Brandschutztrupps und Brandschutzgruppen

     -        Geordnetes Zusammenwirken im Rahmen von

Brandschutztrupps und Brandschutzgruppen bei der Brandbekämpfung"

     Vor der Verlegung der Laborier- und Untersuchungsstaffel nach

I am 1. Juli 2003 seien in der Heeresmunitionsanstalt B regelmäßig

(De-)Laborierungen und Munitionsuntersuchungen durchgeführt

worden. Diese Aufträge würden nunmehr aber in der Lagerabteilung I

wahrgenommen, weshalb in der Heeresmunitionsanstalt B nur mehr

fallweise derartige Arbeiten durchgeführt würden. Ursprünglich sei

jedoch angenommen worden, dass auch in dem seit 1. Juli 2003 neu

eingerichteten Untersuchungs- und Inventurtrupp in der

Munitionsanstalt B ständig Laborierarbeiten durchgeführt werden

würden. Dies sei aber auf Grund fehlender Arbeitsaufträge nicht

der Fall gewesen.

Im Einzelnen habe der Beschwerdeführer seit 1. Juli 2003 bloß an folgenden Tagen Munitionsuntersuchungen bzw. Laborierarbeiten durchgeführt:

"2003

29. Juli

01 Tag

2004

02. bis 06., 09. bis 13., 16. bis 20., 23. und 26. Februar

17 Tage

08. bis 12., 15. bis 19. und 23. bis 24. März

12 Tage

06 bis 08. April

03 Tage

14. bis 18. und 28. bis 30. Juni

08 Tage

2005

11. bis 13. Juli

03 Tage

September (Desinfektion)

01 Tag

Oktober (Desinfektion)

05 Tage

November (Desinfektion)

02 Tage

2006

18. und 19. Juli

02 Tage

August (Desinfektion)

12 Tage

September (Desinfektion)

06 Tage

Oktober (Desinfektion)

01 Tag"

Die belangte Behörde vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, die Grundlage für den seinerzeitigen Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 26. September 2003 sei weggefallen. Dieser Bescheid habe auf der Annahme beruht, dass der Beschwerdeführer Arbeiten durchführe, die eine Gefährdung durch Einwirkung von Blei, Bleibenzin, Nitrolacken, Säuren, Laugen, Metallstaub bzw. fettlösenden Mitteln beinhalteten bzw. Arbeiten mit Spezialwaffenkonservierungsmitteln regelmäßig zu verrichten habe. Tatsächlich fielen solche Arbeiten jedoch am Arbeitsplatz des Beschwerdeführers nicht - wie angenommen - regelmäßig, sondern nur noch fallweise an. Die belangte Behörde verwies in diesem Zusammenhang auf § 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 (richtig wohl:) GehG, wonach eine Pauschalierung nur dann zulässig sei, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründeten, dauernd oder so regelmäßig erbracht würden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich sei. Davon könne aber im Falle des Beschwerdeführers im Hinblick auf die festgestellten Arbeitstage, an denen Munitionsuntersuchungen bzw. Laborierarbeiten anfielen, nicht gesprochen werden.

Schließlich legte die belangte Behörde mit ausführlicher Begründung dar, weshalb sie - anders als der Beschwerdeführer - die Auffassung vertritt, dass die übrigen dem Beschwerdeführer übertragenen und von ihm regelmäßig zu erbringenden Arbeiten einen Anspruch auf die in Rede stehende pauschalierte Aufwandsentschädigung (Milchpauschale) nicht zu begründen geeignet seien.

Schließlich verwies die belangte Behörde auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach es der Dienstbehörde unbenommen bleibe, von einer gewährten pauschalierten Nebengebühr abzugehen, wenn die Anspruchsvoraussetzungen dafür nicht vorlägen, weil sich der Sachverhalt, welcher der seinerzeitigen Bemessung zu Grunde gelegt worden sei, wesentlich geändert habe. Schließlich räume das Gesetz dem Beamten auch kein subjektives Recht auf Pauschalberechnung von Nebengebühren ein. Er habe daher auch keinen Anspruch darauf, dass eine einmal vorgenommene Pauschalierung beibehalten werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Aufwandsentschädigung nach § 20 GehG verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur maßgeblichen Rechtslage wird auf deren Wiedergabe im hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2006, Zl. 2006/12/0001, verwiesen.

Voraussetzung für die Neubemessung der pauschalierten Nebengebühren aus dem Grunde des § 15 Abs. 6 GehG ist, dass sich der der Bemessung zu Grunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Bemessung der Nebengebührenpauschale hat sich nach mehrmonatigen Gegebenheiten, im Regelfall nach einem ganzen Jahr zu richten. Dies folgt zum einen aus § 15 Abs. 2 erster Satz GehG, wonach Voraussetzung für die Pauschalierung ist, dass die Dienstleistungen dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2002, Zl. 2002/12/0112) möglich sei.

Voraussetzung für die hier vorgenommene Neubemessung wäre also jedenfalls, dass sich der maßgebliche Sachverhalt seit Erlassung des Pauschalierungsbescheides vom 26. September 2003 wesentlich geändert hätte.

Der Textierung des Spruches des genannten Bescheides in Verbindung mit dem von ihm als maßgeblich erachteten Erlass der belangten Behörde vom 6. April 1973 kann (lediglich) entnommen werden, dass die erstinstanzliche Dienstbehörde davon ausging, dass es sich beim Beschwerdeführer (jedenfalls seit 1. August 2003) um einen Bediensteten gehandelt hat, der bei seiner Arbeit einer Gefährdung durch die im Erlass angeführten Einwirkungen bzw. Arbeiten ausgesetzt war. Vom Erfordernis einer dauernden oder regelmäßigen Erbringung von Munitionsuntersuchungen bzw. Laborierarbeiten geht weder der Spruch des zitierten Bescheides noch der ihm zu Grunde liegende Erlass aus. Ebenso wenig enthält der genannte Bescheid Darlegungen darüber, in welcher Intensität (Frequenz) der Beschwerdeführer die die Pauschalierung rechtfertigenden Tätigkeiten zwischen 1. August 2003 und Bescheiderlassung erbracht haben soll bzw. von welcher Intensität (Frequenz) solcher Tätigkeiten die erstinstanzliche Dienstbehörde für die Zukunft ausging. Die diesbezüglichen Ausführungen im nunmehr angefochtenen Bescheid betreffend eine Fehlprognose sind aus dem Bescheid vom 26. September 2003 nicht nachvollziehbar. Jedenfalls in einer solchen Situation können als Maßstab für die Frage, ob eine wesentliche Sachverhaltsänderung eingetreten ist, nur jene für die Pauschalierung rechtlich relevanten Verhältnisse herangezogen werden, welche im Beobachtungszeitraum (hier also zwischen 1. August 2003 und Erlassung des Pauschalierungsbescheides vom 26. September 2003) tatsächlich vorlagen.

In Ansehung der von der belangten Behörde allein als maßgeblich angesehenen Munitionsuntersuchungen bzw. Laborierarbeiten hätte sich diesfalls ergeben, dass in dem oben umschriebenen Zeitraum überhaupt keine derartigen Arbeiten angefallen sind. Für eine (noch dazu rückwirkende) Zuerkennung einer pauschalierten Aufwandsentschädigung aus dem Titel der Verrichtung solcher Arbeiten hätte daher - auf Basis der im nunmehr angefochtenen Bescheid vertretenen Rechtsauffassung - im September 2003 überhaupt keine Grundlage bestanden, zumal die belangte Behörde für die Zulässigkeit einer Pauschalierung ja das Anfallen regelmäßiger Tätigkeiten als notwendig erachtet, wobei sie offenbar davon ausgeht, dass dafür nicht einmal das Anfallen solcher Tätigkeiten an 40 bzw. 21 Tagen im Jahr ausreicht.

Wären also tatsächlich die von der belangten Behörde ins Treffen geführten Arbeiten allein geeignet gewesen, eine Pauschalierung zu rechtfertigen, soferne sie (im Verständnis der belangten Behörde) regelmäßig ausgeübt worden wären, wäre im Hinblick auf die Nichtausübung derartiger Arbeiten durch den Beschwerdeführer in den Monaten August und September 2003 die mit 1. August 2003 rückwirkend verfügte Pauschalierung von vornherein rechtswidrig gewesen. Diese Rechtswidrigkeit änderte aber nichts an der Rechtskraft des Pauschalierungsbescheides.

Die Neubemessung gemäß § 15 Abs. 6 GehG dient aber nicht dazu, von vornherein rechtswidrige Entscheidungen zu korrigieren; sie setzt vielmehr eine Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes nach Erlassung des Pauschalierungsbescheides voraus.

In Ansehung der von der belangten Behörde als für die Pauschalierung maßgeblich erachteten Kriterien ist eine solche Änderung aber - wie der Beschwerdeführer zutreffend im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden, aber auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - behauptet hat, nicht eingetreten.

Indem die belangte Behörde all dies verkannte, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit und verletzte den Beschwerdeführer in seinem als Beschwerdepunkt formulierten Recht (vgl. zur Rechtsverletzung durch unzutreffende Neupauschalierungen - hier mit Null - die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0027, und vom 11. Oktober 2006, Zl. 2006/12/0001), weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. April 2008