TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/28 2007/12/0071

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der Mag. Dr. P in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (nunmehr: Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur) vom 26. Februar 2007, Zl. BMBWK- 4504.040557/0003-III/5a/2007, betreffend Abweisung eines Antrages auf Versetzung in den Ruhestand, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 17. November 2004, Zl. 2004/12/0059, und vom 20. Dezember 2006, Zl. 2005/12/0197, verwiesen.

Mit dem zuletzt genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof auf Grund einer von der Beschwerdeführerin erhobenen Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in Ansehung ihres Antrages auf Ruhestandsversetzung wie folgt zu

Recht erkannt:

"Der belangten Behörde wird gemäß § 42 Abs. 4 erster Satz VwGG aufgetragen, den versäumten Bescheid binnen acht Wochen unter

Zugrundelegung folgender Rechtsanschauung zu erlassen:

1. Die Frage der dauernden Dienstunfähigkeit der Beschwerdeführerin gemäß § 14 Abs. 3 erster Fall BDG 1979 ist anhand jenes durch die Diensteinteilung konfigurierten Arbeitsplatzes zu treffen, welcher ihr zuletzt wirksam zugewiesen wurde.

2. Eine Dienstunfähigkeit, welche bei Fortführung einer entsprechenden Therapie mit sehr großer Wahrscheinlichkeit, wenn auch nicht vor Ablauf einer Frist von 18 Monaten, wegfallen wird, begründet keine dauernde Dienstunfähigkeit und steht daher der Abweisung eines Antrages auf Ruhestandsversetzung gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 nicht entgegen."

Die Beschwerdeführerin hat zu dem im bereits zitierten hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2006 wiedergegebenen "ärztlichen Sachverständigengutachten zur Leistungsfeststellung" des leitenden Arztes des Bundespensionsamtes Dr. Z vom 7. Juni 2006 eine Stellungnahme abgegeben, in welcher es auszugsweise heißt wie folgt:

"2. PSYCHISCHE BESCHWERDEN:

Während Dr. Z bereits in seinem damaligen Erstgutachten darauf hinweist, dass eine Versetzung bzw. Änderung meiner Arbeitssituation dringlich anzuraten sei, da es ansonsten unweigerlich zu einer Verschlechterung meines Gesamtbefindens kommen müsse und damit mit Krankenständen von '... jedenfalls mehr als acht Wochen jährlich...' zu rechnen sei, stellt er angesichts der neu vorliegenden Befunde nun fest: '...Das Zustandsbild hat durch den Umstand, dass ein ungewohnt langdauernder Krankenstand besteht und die bisher durchgeführte nervenärztliche Therapie insuffizient erscheint und zu keiner subjektiven Besserung geführt hat, ein Ausmaß erreicht, bei welchem Dienstfähigkeit nicht mehr gegeben erscheint. ' Er verweist weiters, dass bei Fortführung einer nervenärztlichen Behandlung 'kalkülsmäßig relevant' eine Besserung zu erwarten wäre, wobei diese nicht vor Ablauf von 18 Monaten gesehen werden kann.

(Nicht geklärt ist die Frage, wie und warum eine seit Jahren insuffizient erscheinende Therapie durch Fortsetzung derselben nach 18 Monaten zu einer Besserung führen sollte.) "

Die belangte Behörde ersuchte in der Folge Dr. Z, zur Äußerung der Beschwerdeführerin zu seinem Gutachten vom 7. Juni 2006 Stellung zu nehmen.

Dies geschah mit Schreiben des mittlerweile bei der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter tätigen Dr. Z vom 14. Februar 2007.

Darin heißt es (bezogen auf die oben wiedergegebenen Passagen der Äußerung der Beschwerdeführerin) wie folgt:

"STELLUNGNAHME:

Genau das ist der Punkt. Die Untersuchte ist aus psychischen

Gründen dienstunfähig.

Falls die Betroffene ab dem Zeitpunkt der aktuellen nervenfachärztlichen Untersuchung eine wie erwähnte Behandlung begonnen hätte, wäre eine kalkülsmäßig relevante Besserung nach 18 Monaten zu erwarten. Kalkülsmäßig relevant heißt, dass eine Besserung gegenüber dem aktuellen Zustand erwartet werden kann, deren Ausmaß aber nicht vorzusagen ist. EINE INDIVIDUALPROGNOSE mit konkreten Aussagen zur erreichbaren Leistungsfähigkeit IST

NICHT MÖGLICH.

Allgemeinprognostisch, auf Grund von Erfahrung in ähnlich gelagerten Fällen, kann man sagen, dass eine Behandlung der psychischen Problematik bis zur möglichen Besserung 18 Monate zumindest dauern wird. Eine Änderung bisheriger Behandlungsformen ist möglich und wäre wahrscheinlich angezeigt, das genaue Therapieregime liegt beim Therapeuten. Dass seit Jahren eine insuffizient erscheinende Therapie erfolgt ist, verringert sicher die Aussicht auf stabile und ausreichende Besserung zusätzlich. In diesem Sinne ist festzustellen, dass die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit zumindest unwahrscheinlich ist und zum beurteilungsrelevanten Zeitraum auch war. Die Einschränkung betrifft aus medizinischer Sicht JEDE ART VON LEHRTÄTIGKEIT mit MINDERJÄHRIGEN, verantwortungsvolle Arbeiten unter überdurchschnittlicher psychischer Belastung sind nicht zu erfüllen."

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 26. Februar 2007 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Versetzung in den Ruhestand neuerlich gemäß § 14 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden:

BDG 1979), "in der geltenden Fassung" abgewiesen.

     In der Begründung dieses Bescheides schildert die belangte

Behörde zunächst ausführlich den Gang des Verwaltungsverfahrens.

     Sie traf die Feststellung, dass im Wintersemester 2006/2007

für die Beschwerdeführerin die Abhaltung folgender

Lehrveranstaltungen vorgesehen war:

     -        Bildnerische Erziehung: 4 Stunden

     -        Musikerziehung: 1 Stunde

     -        Unverbindliche Übung Interessens- und

Bewegungsförderung: 5 Stunden

     -        Therapeutische Übungen: 6 Stunden

     -        Schulpraxisbetreuung: 4 Stunden

Der Bescheid enthält weiters Beschreibungen der dem Lehrer abverlangten Tätigkeiten in den genannten Fächern.

Weiters enthält der angefochtene Bescheid Ausführungen darüber, weshalb die Beschwerdeführerin nach Auffassung der belangten Behörde aus physischer Sicht in der Lage sei, die ihr in der Lehrfächerverteilung zugewiesenen Unterrichtsgegenstände (im dort vorgesehenen Ausmaß) zu unterrichten. Zur Frage der Dienstfähigkeit aus psychischer Sicht führte die belangte Behörde sodann Folgendes aus:

"Festgestellt wird aus medizinischer Sicht dementsprechend, dass sich das Leistungsdefizit nicht im körperlich-motorischen Bereich, sondern in einer psychischen Problematik finden lässt.

So wird zum vorliegenden Gesundheitszustand zusammenfassend zu den Einzelgutachten vom leitenden Arzt des Bundespensionsamtes erklärend ausgeführt, 'falls Sie ab dem Zeitpunkt der aktuellen nervenfachärztlichen Untersuchung eine wie erwähnte Behandlung begonnen hätten, eine kalkülsmäßig relevante Besserung nach 18 Monaten zu erwarten wäre. Kalkülsmäßig relevant heißt, dass eine Besserung gegenüber dem aktuellen Zustand erwartet werden kann, deren Ausmaß aber nicht vorzusagen ist. Eine Individualprognose mit konkreten Aussagen zur erreichbaren Leistungsfähigkeit ist nicht möglich.

Allgemeinprognostisch, auf Grund von Erfahrung in ähnlich gelagerten Fällen, kann man sagen, dass eine Behandlung der psychischen Problematik bis zur möglichen Besserung 18 Monate zumindest dauern wird. Eine Änderung bisheriger Behandlungsformen ist möglich und wäre wahrscheinlich angezeigt, das genaue Therapieregime liegt beim Therapeuten.

Dass seit Jahren eine insuffizient erscheinende Therapie erfolgt ist, verringert sicher die Aussicht auf stabile und ausreichende Besserung zusätzlich. In diesem Sinne ist festzustellen, dass die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit zumindest unwahrscheinlich ist und zum beurteilungsrelevanten Zeitraum auch war.'

Auf Grund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. September 2006, Zl. 2005/12/0191, ist die Frage, ob dauernde Dienstunfähigkeit vorliegt, nach der objektiven Besserungsfähigkeit des festgestellten Leistungsdefizits durch zumutbare Behandlungsmaßnahmen zu prüfen, und nicht etwa danach, ob der Beamte (oder ein privat behandelnder Arzt) beabsichtigt, solche nach Meinung der belangten Behörde offenbar zur Widererlangung der Dienstfähigkeit objektiv notwendige - Maßnahmen auch zu setzen.

Zur ergänzenden Stellungnahme des leitenden Arztes vom 14. Februar 2007, die in Verbindung mit dem Gutachten von MR Dr. W, Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, vom 26. Mai 2006 zu lesen ist, kann abgeleitet werden, dass zwar derzeit von einer eingeschränkten Dienstfähigkeit auszugehen ist, jedoch bei Durchführung einer entsprechenden fachärztlichen Behandlung eine kalkülsrelevante Besserung eintreten könnte. Diese Aussage wird dadurch gestützt, dass der leitende Arzt in seiner Stellungnahme vom 14. Februar 2007 davon ausgeht, dass bei entsprechender Therapie, Änderung der bisherigen Behandlungsform und Beginn einer angemessenen regelmäßigen fachärztlichen Behandlung eine Besserung möglich ist. Es ist daher nicht von einer mit an Sicherheit grenzenden Unwahrscheinlichkeit Wiedererlangung der Dienstfähigkeit auszugehen.

Auf Grund Ihres Lebensalters von 49 Jahren und eines prognostizierten Zeitrahmens einer gesundheitlichen Besserung von derzeit voraussichtlich achtzehn Monaten ist davon auszugehen, dass bei einer entsprechenden angemessenen medizinischen Behandlung bis zum gesetzlichen Pensionsantrittsalter und einer restlichen Dienstzeit von 15 Jahren bis zu diesem Zeitpunkt ein stabilisierter Gesundheitszustand möglich ist.

Bei dieser Beurteilung ist besonders hervorzuheben, dass im konkreten Fall eine berufliche Arbeitsleistung noch in den nächsten 15 Jahren zu erbringen sein wird.

Damit verbunden können natürlich auch alle dienstrechtlich möglichen Maßnahmen sein, wie zum Beispiel Versetzungen an andere Dienststellen und Änderungen des Tätigkeitsprofils, insbesondere in Hinblick auf die Pädagogischen Hochschulen.

Aus dienstrechtlicher Sicht kann daher allenfalls von einer vorübergehenden Einschränkung der Leistungsfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit ausgegangen werden, die aber auch durch eine entsprechende medizinische Behandlung verbesserbar ist oder sogar vielmehr bereits in den letzten Jahren seit der letzten Befundung und während Ihrer Karenzierung offenbar verbesserbar gewesen wäre. Dies wird auch durch die aus den Gutachten hervorgehenden Notwendigkeit einer entsprechenden fachärztlichen (nervenärztlichen - medikamentös und psychotherapeutischen) regelmäßigen Behandlung unterstrichen.

Die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit einer Dienstunfähigkeit um eine Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 BDG zu rechtfertigen kann daher jedenfalls nicht angenommen werden, da in allen vorliegenden Gutachten eine kalkülsrelevante Verbesserung des Leistungskalküls bei entsprechender medizinischer Behandlung möglich erscheint, womit eine dauernde Dienstunfähigkeit für die Ihnen bis zum gesetzlichen Pensionsantrittsalter von 65 Jahren zukommende restliche Dienstzeit nicht vorliegt.

...

In einer Gesamtbeurteilung aus dienstrechtlicher Sicht, insbesondere auf Grund der noch mehr als 15 Jahre möglichen Dienstzeit, der sich ändernden Dienststellenstruktur der Pädagogischen Akademie und der sich ändernden Personalzusammensetzung, der möglichen Inanspruchnahme und ständigen Adaptierung der medizinischen Behandlung kann daher derzeit nicht von einer dauernden Dienstunfähigkeit ausgegangen werden von der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszugehen ist, dass nicht eine kalkülsrelevante Verbesserung eintreten könnte."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 14 Abs. 1 und 3 BDG 1979, der erste Absatz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 820/1995, der dritte Absatz in der Fassung des Behindertengleichstellungs-Begleitgesetzes 2006, BGBl. I Nr. 90, lauten:

"§ 14. (1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

...

(3) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen im Stande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann."

In der vorliegenden Verwaltungsgerichtshofbeschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, dass schon auf Grund der Ausführungen in der Stellungnahme des leitenden Arztes des Bundespensionsamtes Dr. Z dauernde Dienstunfähigkeit vorliege. Schon mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Der Verwaltungsgerichtshof hat der belangten Behörde im Erkenntnis vom 20. Dezember 2006 die Rechtsauffassung überbunden, wonach "eine Dienstunfähigkeit, welche bei Fortführung einer entsprechenden Therapie mit sehr großer Wahrscheinlichkeit, wenn auch nicht vor Ablauf einer Frist von 18 Monaten, wegfallen wird", keine dauernde Dienstunfähigkeit begründet.

Demgegenüber geht die belangte Behörde in offenbarer Verkennung der Rechtslage (vgl. hiezu insbesondere auch das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2005, Zl. 2004/12/0149) und der vom Verwaltungsgerichtshof überbundenen Rechtsauffassung davon aus, eine dauernde Dienstunfähigkeit könne schon verneint werden, wenn nicht "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszugehen ist, dass nicht eine kalkülsrelevante Verbesserung eintreten könnte".

Dieselbe unzutreffende Rechtsauffassung wird auch auf Seite 8 der Gegenschrift klar ausformuliert wiederholt, wo es heißt:

"Auf Grund einer nicht mit an Sicherheit grenzenden Unwahrscheinlichkeit der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit war daher nach Rechtsansicht des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur die Voraussetzung zur Ruhestandsversetzung nicht gegeben."

Im Übrigen hat die belangte Behörde die in der Stellungnahme Dris. Z vom 14. Februar 2007 gezogenen medizinischen Schlussfolgerungen nicht in Zweifel gezogen. Deren Ergebnis war jedoch - in Bezug auf die Beschwerdeführerin -, dass die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit "zumindestens unwahrscheinlich ist und zum beurteilungsrelevanten Zeitraum auch war".

Davon ausgehend liegt die Voraussetzung für die Abweisung des Antrages, wonach die Dienstunfähigkeit mit sehr großer Wahrscheinlichkeit wegfallen werde, keinesfalls vor.

Selbst wenn man aber den mit der zuletzt genannten Aussage in einem gewissen Spannungsverhältnis stehenden Einleitungssatz der Stellungnahme Dris. Z als maßgeblich erachten wollte, wonach eine "kalkülsrelevante Besserung" nach 18 Monaten zu erwarten sei, wäre für die Verneinung einer dauernden Dienstunfähigkeit vor dem Hintergrund des vom Sachverständigen erläuterten Verständnisses der von ihm gebrauchten Wortfolge "kalkülsmäßig relevant" nichts zu gewinnen. Demnach ist unter dieser Wortfolge zu verstehen, dass eine Besserung gegenüber dem aktuellen Zustand erwartet werden könne, deren Ausmaß jedoch nicht vorherzusagen sei. Damit liegt aber keine Prognose des Sachverständigen vor, wonach mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit Dienstfähigkeit zu einem nach dem Ablauf von 18 Monaten liegenden Zeitpunkt eintreten werde. Ist nämlich das Ausmaß der vom Sachverständigen mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarteten Besserung nicht vorherzusagen, ist daraus auch nicht abzuleiten, dass die mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretende Besserung zur Wiedererlangung der Dienstfähigkeit führt.

Vor diesem Hintergrund liegt auf Basis der von der belangten Behörde nicht als unzutreffend erachteten Annahmen Dris. Z Dienstunfähigkeit im Verständnis des § 14 Abs. 3 erster Fall BDG 1979 vor, wobei eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit nicht festgestellt werden konnte. Es lag daher, den Annahmen Dris. Z folgend dauernde Dienstunfähigkeit am aktuellen Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin vor.

Nichts anderes gilt für die Frage der dauernden Dienstunfähigkeit im Verständnis des § 14 Abs. 3 zweiter Fall BDG 1979. Der nicht näher konkretisierte Hinweis auf die bloße Möglichkeit der Schaffung tauglicher Verweisungsarbeitsplätze an der Dienststelle der Beschwerdeführerin im Laufe der Zeit steht dem Vorliegen dauernder Dienstunfähigkeit nicht entgegen, weil auch insofern lediglich die abstrakte Möglichkeit des Wiedererlangens der Dienstfähigkeit (hier: durch Schaffung eines tauglichen Verweisungsarbeitsplatzes) behauptet wird (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 19. März 2003, Zl. 2003/12/0338).

Jedenfalls auf Basis der von der belangten Behörde derzeit getroffenen Tatsachenannahmen wird dem Antrag der Beschwerdeführerin stattzugeben sein.

Indem die belangte Behörde diese Rechtslage verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aus diesem Grunde aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. April 2008