TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/28 2007/12/0029

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des Dr. K H in L, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 22. Dezember 2006, Zl. BMF- 111301/0300-II/5/2006, betreffend Bemessung des Ruhegenusses nach dem Teilpensionsgesetz, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der im Jänner 1944 geborene Beschwerdeführer wurde in Stattgebung seines Antrages mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 19. August 2002 gemäß § 22g des Bundesbediensteten-Sozialplangesetzes mit Ablauf des 30. November 2002 in den Ruhestand versetzt.

Mit Bescheid vom 10. Jänner 2003 stellte das Bundespensionsamt gegenüber dem Beschwerdeführer fest, dass ihm gemäß §§ 3 bis 7 und 62b des Pensionsgesetzes 1965 vom 1. Dezember an ein Ruhegenuss von monatlich brutto EUR 3.550,60 und weiters gemäß § 12 leg. cit eine Ruhegenusszulage aus der Exekutivdienstzulage von monatlich brutto EUR 55,10 gebührten.

Mit einem weiteren Bescheid vom 14. März 2003 stellte das Bundespensionsamt schließlich fest, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 4 Abs. 1 und § 5 Abs. 1, 3 und 4 iVm § 18e des Nebengebührenzulagengesetzes vom 1. Dezember 2002 an eine Nebengebührenzulage von monatlich brutto EUR 274,90 zum Ruhegenuss gebühre.

Mit Eingabe vom 2. Oktober 2003 übermittelte der Beschwerdeführer dem Bundespensionsamt eine Ablichtung des ihm zugegangenen Einkommensteuer-Bescheides 2002, laut dem die Einkommensteuer für das Jahr 2002 - bisher mit dem Betrag von EUR 1.104,63 vorgeschrieben - mit EUR 1.495,14 festgesetzt werde. Aus der "Berechnung der Einkommensteuer" ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in diesem Jahr Einkünfte aus selbstständiger sowie aus nichtselbstständiger Arbeit bezogen habe.

Mit Erledigung vom 10. Oktober 2003 teilte das Bundespensionsamt dem Beschwerdeführer zu seiner "Erklärung vom 2. Oktober 2003", wonach er "un- und selbstständig erwerbstätig" wäre, mit, dass sein Ruhebezug nach § 2 des Teilpensionsgesetzes, BGBl. I Nr. 138/1997 - TPG, nicht zu kürzen sei, da seine Erwerbseinkommen im Jahr 2002 von monatlich brutto EUR 247,26 die Geringfügigkeitsgrenze nach § 1 TPG in der Höhe von EUR 309,38 nicht erreicht habe. Er werde darauf aufmerksam gemacht, dass er gemäß § 4 TPG verpflichtet sei, jede weitere Erwerbstätigkeit binnen vierzehn Tagen nach ihrer Aufnahme dem Bundespensionsamt zu melden. Weiters seien alle Änderungen des Gesamteinkommens binnen einem Monat dem Bundespensionsamt bekannt zu geben; für den Schaden, der dem Bund durch die Verletzung der Meldepflicht entstehe, sei er ersatzpflichtig (§ 38 Abs. 1 und § 39 des Pensionsgesetzes 1965).

Mit Eingabe vom 29. Juli 2004 übermittelte der Beschwerdeführer dem Bundespensionsamt schließlich die Ablichtung des ihm zugegangenen Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2003. Das zusätzliche Einkommen betrage EUR 1.889,01, sodass die Geringfügigkeitsgrenze bei weitem nicht erreicht werde.

Laut dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 vom 19. Juli 2004 werde die Einkommensteuer für dieses Jahr - bisher vorgeschrieben EUR 353,85 - mit EUR 964,91 festgesetzt. Der Berechnung der Einkommensteuer ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2003 ein negatives Einkommen aus selbstständiger sowie Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit bezogen habe.

Hierauf teilte das Bundespensionsamt dem Beschwerdeführer mit Erledigung vom 5. August 2004 bezugnehmend auf dessen Einkommensbescheid für das Jahr 2003 mit, dass sein Ruhebezug nach § 2 TPG nicht zu kürzen sei, da sein Erwerbseinkommen im Jahr 2003 die Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 1 TPG in der Höhe von EUR 309,38 nicht erreicht habe.

Mit Eingabe vom 28. Dezember 2004 übermittelte der Beschwerdeführer dem Bundespensionsamt schließlich Ablichtungen eines Wiederaufnahmebescheides betreffend die Einkommensteuer für das Jahr 2003 und (Teile) des im wiederaufgenommenen Verfahren ergangenen Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2003 vom 7. Dezember 2004, in dem die Einkommensteuer - bisher vorgeschrieben EUR 964,91 - mit EUR 1.038,74 festgesetzt wurde. Auch aus der Berechnung dieses Bescheides war zu erschließen, dass der Beschwerdeführer ein negatives Einkommen aus selbstständiger Arbeit und Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit in diesem Jahr bezogen habe.

Nachdem der Beschwerdeführer offenbar telefonisch darum ersucht worden war, den Einkommensteuerbescheid in Ablichtung zur Gänze vorzulegen, kam er diesem Ersuchen mit seiner Eingabe vom 7. Jänner 2005 nach; in dieser brachte er "einige grundsätzliche Bemerkungen" an: Er halte die Auffassung, Einkünfte aus seiner Lehrtätigkeit an der Fachhochschule (FH) Hagenberg als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit zu qualifizieren, zwar für formal dem Gesetz (§ 25 Abs. 1 Z. 5 EStG) entsprechend, aber inhaltlich für falsch und als dem Gleichbehandlungsgebot und dem Grundrecht auf Eigentum widersprechend für verfassungswidrig. In Wirklichkeit sei die Vortragstätigkeit, die er als Lehrbeauftragter ausübe, nicht anders als würde er sonst zu bestimmten Zeiten zu einem Rahmenthema Vorträge halten. Er stehe "in der Betätigung seines geschäftlichen Willens" weder unter der Leitung des Arbeitgebers noch sei er "im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet" (§ 47 Abs. 2 EStG). § 1 Z. 4 TPG sehe eine Zusammenrechnung der dort unter lit. a bis c bezeichneten Einkünfte vor. Somit könnten die einzelnen Einkunftsarten nicht isoliert betrachtet werden und es seien allenfalls auch negative Einkünfte zusammenzurechnen, also in Abzug zu bringen. Aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 ergebe sich, dass sein zusätzliches Erwerbseinkommen in diesem Jahr EUR 2.111,68 betragen habe und somit, auch im wiederaufgenommenen Verfahren, weit unter der Geringfügigkeitsgrenze liege. Falls das Bundespensionsamt zur Auffassung gelangen sollte, das zusätzliche Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers hätte die Geringfügigkeitsgrenze überschritten, ersuche er um Ausstellung eines Bescheides.

Mit Bescheid vom 14. März 2005 stellte das Bundespensionsamt gegenüber dem Beschwerdeführer fest, dass sich sein Anspruch auf Vollpension im Dezember 2002, Jänner 2003, März 2003, Mai 2003, Juni 2003, Oktober 2003, November 2003 und Dezember 2003 in einen Anspruch auf Teilpension wandle und sein Ruhebezug (seine Pension) um einen Ruhensbetrag im Dezember 2002 um EUR 682,80, im Jänner 2003 um EUR 1.018,90, im März 2003 um EUR 891,20, im Mai 2003 um EUR 594,20, im Juni 2003 um EUR 594,20, im Oktober 2003 um EUR 630,20, im November 2003 um EUR 630,20 und im Dezember 2003 um EUR 472,60 gekürzt werde. Begründend führte die Behörde erster Instanz zusammengefasst aus, auf Grund der laut vorliegenden Einkommensteuerbescheiden für die Kalenderjahre 2002 und 2003 ermittelten Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit sowie auf Grund der von der FH OÖ. Studienbetriebs GmbH bekannt gegebenen Einkünfte aus unselbstständiger Tätigkeit hätte nunmehr die Berechnung des Ruhensbetrages zu erfolgen. In der Folge werden für jeden im Spruch genannten Monat die Ruhensbeträge berechnet.

Anschließend an die "Rechtsmittelbelehrung" führt der Bescheid unter dem Titel "Sonstige Hinweise" aus, auf Grund der zusätzlichen Einkünfte aus der selbständigen Tätigkeit werde bis zur Vorlage des Einkommensteuerbescheides 2004 der Ruhensbetrag vorläufig bemessen. Es folgt sodann eine "vorläufige Berechnung" der Ruhensbeträge für die Monate Jänner, März, Juni, November und Dezember 2004.

Weiters führte der Bescheid aus, in den Kalendermonaten Februar 2003, April 2003, August 2003 und September 2003, Februar 2004, Juli 2004, August 2004 und September 2004 werde kein Ruhensbetrag einbehalten, da der Beschwerdeführer in diesen Monaten kein zusätzliches Erwerbseinkommen habe. Der Ruhebezug werde auch in den Kalendermonaten Juli 2003, April 2004, Mai 2004 und Oktober 2004 nicht gekürzt, da sein Erwerbseinkommen die Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 1 TPG nicht übersteige. Eine Anrechnung des Verlustes im Jahr 2003 aus seiner selbstständigen Tätigkeit sei nicht vorgesehen. Um ehestmögliche Übersendung der Bezugsbestätigungen für das Kalenderjahr 2005 sowie des Einkommensteuerbescheides 2004 werde ersucht.

Es sei beabsichtigt, den für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis 31. Dezember 2004 entstandenen Übergenuss in der Höhe von brutto EUR 10.025, netto EUR 5.289,60, nach Rechtskraft des Bescheides in monatlichen Raten zu EUR 300,-- von den Ruhebezügen des Beschwerdeführers einzubehalten.

Abschließend verweist der Bescheid auf die Meldepflicht nach § 4 TPG und die Ersatzpflicht nach § 39 des Pensionsgesetzes 1965 und auf in einem angeschlossenen Merkblatt enthaltene Informationen zum Teilpensionsgesetz.

In seiner Berufung vom 11. April 2005 brachte der Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid im Wesentlichen vor, das Verfahren sei für die Jahre 2002 und 2003 von Amts wegen materiell wiederaufgenommen worden, ohne dass taugliche Wiederaufnahmegründe nach § 69 AVG vorgelegen wären. Der Bescheid basiere auf einem dem ASVG entnommenen Entgeltbegriff und gehe von einem einzurechnenden Bruttoeinkommen aus. Als "Entgelt" habe er jedoch nur den Nettobetrag (abzüglich vornehmlich der Sozialversicherungsbeiträge) erhalten und diesen auch versteuert. Folge man der im Erstbescheid dargelegten Rechtsauffassung, müsste der Beschwerdeführer mehr zurückzahlen als er je erhalten habe. Im Endeffekt hätte er dann nicht nur die Sozialversicherungsbeiträge und die entrichtete Einkommensteuer doppelt bezahlt, sondern er könnte für diesen für die öffentliche Hand doppelten Gewinn nicht einmal die Fahrtkosten anrechnen lassen. Das sei nicht nur unverständlich, sondern auch verfassungswidrig. Richtigerweise hätte der Einkommensbegriff des Einkommensteuergesetzes angewendet werden müssen, und zwar insofern, als seine Vortragstätigkeit an der FH Hagenberg als selbstständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren gewesen wäre. Einem ihm zugesendeten Gehaltszettel entnehme er, dass die Behörde offenbar beabsichtige, bereits ab Mai (2005) den vorgeschriebenen Betrag in Ratenzahlungen hereinzubringen. Er verweise ausdrücklich darauf, dass der Bescheid durch die eingebrachte Berufung noch nicht rechtskräftig sei.

In seiner Eingabe vom 26. April 2005 führte der Beschwerdeführer ergänzend zu seiner Berufung im Wesentlichen aus, die Mitteilungen des Bundespensionsamtes vom 10. Jänner 2003 und vom 5. August 2004 erfüllten die Merkmale eines Bescheides. Für die Jahre 2002 und 2003 liege materiell eine amtswegig erfolgte Wiederaufnahme der Verfahren nach dem TPG vor. Neue Tatsachen seien nicht hervorgekommen. Eine Änderung der Rechtsauffassung reiche für eine amtswegige Wiederaufnahme nicht aus. In seinem Schreiben vom 7. Jänner 2005 habe er ausführlich dargelegt, dass seine Lehrtätigkeit an der FH Hagenberg als selbstständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei. Die Einstufung dieser Einkünfte als solche aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit habe er aus verfassungsrechtlicher Sicht in Frage gestellt. Die Anwendung des Entgeltbegriffes des ASVG führe zu unhaltbaren Ergebnissen. Wenn schon, wäre vom Einkommensbegriff nach der auf den Einkommensteuerbescheiden erkenntlichen Kennziffer auszugehen. Nur dieses Einkommen habe der Beschwerdeführer tatsächlich erhalten. Nach der Berechnungsart des Bundespensionsamtes zahle der Beschwerdeführer Steuern und Sozialversicherungsbeiträge doppelt und hätte auch die Fahrtkosten selbst zu tragen. Aus der Definition der Erwerbseinkommens im § 1 Z. 4 TPG ergebe sich eindeutig, dass die dort der Art nach angeführten Einkünfte zusammenzurechnen seien. Damit müssten allerdings auch negative Einkünfte Berücksichtigung finden. Nach dem rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 habe sein Verlust aus selbstständiger Arbeit EUR 1.760,83 betragen, sodass der aus der Gegenverrechnung mit den sonstigen Einkünften resultierende Gesamtbetrag weit unter der Geringfügigkeitsgrenze gelegen sei. Schließlich sei der errechnete Bruttoübergenuss nicht nachvollziehbar.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung vom 11. April 2005 nicht statt. Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges aus, mit Bescheid des Bundespensionsamtes vom 14. März 2005 sei zum ersten Mal über die Frage der Wandlung des Anspruches auf Vollpension in einen solchen auf Teilpension und des Ruhens von Teilen des Ruhebezuges in den dort angeführten Monaten abgesprochen worden. Bei den Schreiben des Bundespensionsamtes vom 10. Oktober 2003 und vom 5. August 2004 handle es sich eindeutig nicht um Bescheide im Sinne des AVG, sondern lediglich um Mitteilungen, die - nach näherer Wiedergabe der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zum Bescheidbegriff - eindeutig nicht als Bescheide zu qualifizieren seien.

§ 1 TPG definiere, was als Erwerbseinkommen im Sinne dieses Gesetzes anzusehen sei. § 3 TPG gebe an, wie diese Erwerbseinkommen zu berechnen seien. Schon aus der unterschiedlichen Bezeichnung der Erwerbseinkommensart (Entgelt aus einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit, Einkommen aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sowie Bezüge) und der im § 2 Abs. 3 EStG aufgezählten Einkunftsarten ergebe sich, dass diese Begriffe nicht deckungsgleich seien. Denn hätte der Gesetzgeber dies normieren wollen, hätte er die gleichen Begriffe verwendet und es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ohne Absicht einer inhaltlichen Differenzierung verschiedene Begriffe verwendet worden seien. Außerdem fielen unter den Begriff des selbstständigen Erwerbseinkommen im Sinne des TPG nicht nur die Einkünfte aus selbstständiger Arbeit im Sinne des EStG, sondern auch die dort definierten Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft und die Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Diese Differenzierung bringe es aber auch mit sich, dass Besonderheiten des Einkommensteuerrechts - beispielsweise werde hiefür der Verlustausgleich angeführt - bei der Ermittlung der Teilpension nicht angewendet werden könnten. Der Verlustausgleich zwischen positiven und negativen Einkünften sei ein typisches steuerrechtliches Institut. Da das TPG keinen Hinweis enthalte, dass die Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes anzuwenden seien, könne auch eine Berücksichtigung negativer Einkünfte im Wege des Verlustausgleichs im Sinne des Einkommensteuergesetzes rechtlich nicht in Erwägung gezogen werden. Hinzu komme noch, dass andernfalls der für die Steuerbemessung des einzelnen Steuerpflichtigen zweckmäßige Verlustausgleich oder überhaupt jedes Verlustgeschäft zu einem Anspruch auf von der Allgemeinheit finanzierte Pensionsleistungen führen würde, was sicherlich nicht Absicht des Gesetzgebers gewesen sei.

Da aus den Regelungen des TPG selbst nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen sei, was unter Entgelt aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit zu verstehen sei, müsse weiter untersucht werden, welche Bedeutung diesem Begriff zukomme. Dazu sei vor allem festzuhalten, dass in § 254 Abs. 6 ff ASVG eine zum Teilpensionsgesetz spiegelgleiche Regelung für den Bereich der gesetzlichen Pensionsversicherung geschaffen worden sei. Dort werde ausdrücklich normiert, dass als Erwerbseinkommen bei einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit das aus dieser Tätigkeit gebührende Entgelt nach § 91 ASVG gelte. Es sei daher mit Grund davon auszugehen, dass bei spiegelgleichen Regelungen, die auf dasselbe Ziel ausgerichtet seien, auch die gleichen, in beiden Regelungen verwendeten Rechtsbegriffe den gleichen Bedeutungsinhalt hätten. Als Entgelt aus einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinn des § 1 Z. 4 lit. a TPG sei daher das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG anzusehen. Es sei nicht erkennbar, dass der Entgeltbegriff, nur weil er im Bereich des Pensionsrechtes der Bundesbeamten verwendet werde, einen anderen Inhalt als im Bereich der gesetzlichen Sozialversicherung haben solle. Somit stehe eindeutig fest, dass bei der Ermittlung des Erwerbseinkommens aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von einem "Gesamtbrutto", also einem Erwerbseinkommen vor Abzug der Werbungskosten und der Sozialversicherungsbeiträge, auszugehen sei. Wenn dies für das Entgelt aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gelte, so müsse dies auch für Einkommen aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gelten. Im Übrigen seien selbst in dem vom Beschwerdeführer vorgelegten rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 die Einkünfte aus seiner Lehrtätigkeit an der FH Hagenberg als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit beurteilt worden. Diese Beurteilung sei für den Bereich das Einkommensteuergesetzes - unabhängig von der Rechtsmeinung des Beschwerdeführers und unabhängig davon, dass für den Bereich des Teilpensionsgesetzes die einkommensteuerrechtliche Sicht nicht relevant sei - maßgebend, da dieser ja von der dafür zuständigen Behörde, dem Finanzamt, rechtskräftig festgestellt worden sei.

Das Bundespensionsamt habe also zu Recht zur Bemessung der Ruhensbeträge in den Monaten, in denen das Erwerbseinkommen die Geringfügigkeitsgrenze überschritten habe, das jeweilige Erwerbseinkommen vor Abzug der Sozialversicherungsbeiträge und der Werbungskosten herangezogen. Gegen die Berechnung der Ruhensbeträge selbst habe sich der Beschwerdeführer in der Berufung nicht ausgesprochen.

Wenn der Beschwerdeführer in der Berufung darauf hinweise, dass er die vom Bundespensionsamt vorgenommene Rechtsauslegung, die im angefochtenen Bescheid bestätigt werde, als verfassungswidrig erachte, so sei dies als unbegründet zurückzuweisen.

Allerdings sei darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof aus Anlass diverser Beschwerden, aber nicht auf Grund einer Beschwerde des Beschwerdeführers, von Amts wegen, aber auch auf Antrag des Verwaltungsgerichtshofes ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 2 TPG eingeleitet und mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, G 67/05 u.a., § 2 TPG in seiner Stammfassung und in der Fassung der Novellen BGBl. I Nr. 130/2003 und BGBl. I Nr. 142/2004 als verfassungswidrig aufgehoben habe. Da die Berufungsangelegenheit nicht als Anlassfall zu beurteilen sei, die Tatbestandsverwirklichung, nämlich die Ausübung einer relevanten Erwerbstätigkeit in der Zeit ab Dezember 2003 eindeutig und unbestritten vor dem Wirksamwerden des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes eingetreten sei, sei die vom Bundespensionsamt angewandte gesetzliche Bestimmung heranzuziehen und anzuwenden. Der Verfassungsgerichtshof habe für das Außerkrafttreten keine Frist bestimmt. Unabhängig von den Feststellungen im Erstbescheid werde der Ruhebezug des Beschwerdeführers ab 1. Jänner 2006 nicht mehr gekürzt.

Abschließend verwies die belangte Behörde auf § 12 Abs. 2 erster Satz DVG.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf Ruhebezug im vollen gesetzlichen Ausmaß des PG 1965 und ohne Minderung nach den Bestimmungen des Teilpensionsgesetzes (TPG) - zumindest ohne eine weitergehende als nach letzterem Gesetz zulässige Kürzung - durch unrichtige Anwendung dieser Gesetze (insbesondere § 1 bis 3 TPG in der für den Anspruchszeitraum gültigen Fassung), sowie durch unrichtige Anwendung der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung ... verletzt".

Sowohl eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides sieht der Beschwerdeführer darin, hinsichtlich der Frage des Ruhens der in den Jahren 2003 und 2004 gebührenden "Beamtenpension" liege durch die beiden Erledigungen vom 10. Oktober 2003 und 5. August 2004 entschiedene Sache vor; es hätte durch den Bescheid vom 14. März 2005 nicht neuerlich entschieden werden dürfen und die belangte Behörde hätte diesen Bescheid in Stattgebung der Berufung zur Gänze beseitigen müssen.

Für den Geltungsbereich des hier gemäß § 1 DVG anzuwendenden § 58 Abs. 1 AVG ergibt sich, dass - von im Beschwerdefall nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - jeder Bescheid ausdrücklich als solcher zu bezeichnen ist sowie einen Spruch und eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten hat. Bescheide sind gemäß § 58 Abs. 2 AVG zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über ihre Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird. Was der Spruch und die Begründung des Bescheides zu enthalten haben, folgt im Übrigen aus den §§ 59 und 60 AVG. Diese Bestimmungen über Inhalt und Form des Bescheides sind nicht für sich allein, sondern in ihrem Zusammenhang, insbesondere auch im Zusammenhang mit dem gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz innerhalb der Verwaltung und dem Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit auszulegen. Die Bezeichnung einer Erledigung als Bescheid und eines ihrer Teile als den den normativen Inhalt aufweisenden Spruch verfolgt den Zweck, dem Adressaten mit Klarheit Inhalt und Umfang der bindenden Erledigung vor Augen zu führen. Die damit angestrebte Rechtssicherheit kann nur erreicht werden, wenn die Bestimmungen über den Spruch des Bescheides in eindeutiger Form eingehalten und verwirklicht werden. Gerade dann, wenn eine behördliche Erledigung Zweifel über den Bescheidcharakter oder die Gliederung eines Bescheides in Spruch, Begründung und Rechtsmittelbelehrung aufkommen lässt, ist die ausdrückliche Bezeichnung für die Frage der Einordnung essenziell (vgl. die zum Bescheidcharakter ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beginnend mit der Entscheidung des verstärkten Senates vom 15. Dezember 1977, Zlen. 934 und 1223/73 = Slg. 9458/A, sowie etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2004, Zl. 2000/12/0311, mwN).

Die beiden in Rede stehenden Erledigungen des Bundespensionsamtes vom 10. Oktober 2003 und 5. August 2004 waren entgegen § 1 DVG iVm § 58 AVG weder als Bescheid bezeichnet noch wiesen sie die danach gebotene Gliederung auf. Im Hinblick darauf und auf die in diesen Erledigungen gebrauchte Wendung, wonach dem Beschwerdeführer "mitgeteilt" werde, dass sein Ruhebezug nicht zu kürzen sei, d.h. die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im gegebenen Zusammenhang erkennbar nur eine Information zuteil werden lassen wollte, ohne normativ abzusprechen, ist den beiden Erledigungen nicht die Eigenschaft von Bescheiden zuzubilligen, sodass der im Instanzenzug ergangenen bescheidförmigen Feststellung des Ruhens einzelner Ruhebezüge in den Jahren 2002 und 2003 nicht die Rechtskraft eines oder mehrerer vorgängiger Bescheide entgegenstand.

Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides sieht der Beschwerdeführer weiters darin, die belangte Behörde habe zu Unrecht nicht § 1 Z. 4 TPG in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2005, BGBl. I Nr. 80, angewendet, mit der ein einheitlicher Begriff des Erwerbseinkommens unter ausdrücklicher Abstellung auf das Einkommensteuergesetz Eingang gefunden habe. Aber auch ausgehend von § 1 Z. 4 TPG in seiner früheren Fassung sei der behördliche Standpunkt verfehlt. Zwar sei unter dieser Voraussetzung den behördlichen Überlegungen dahingehend zuzustimmen, dass die dort angeführten Begriffe "selbstständiges Erwerbseinkommen" und "unselbstständiges Erwerbseinkommen" auch im ASVG zu finden seien, nicht hingegen im Einkommensteuerrecht. Allerdings besage das ASVG nichts darüber, was jene "nachgewiesenen Einkünfte" aus selbstständiger Erwerbstätigkeit seien, die hier angesprochen würden. Entscheidend sei, ob in concreto ein selbstständiges oder unselbstständiges Erwerbseinkommen gegeben gewesen sei. Jede der Einkommensarten sei ihrem Wesen nach zu behandeln. Damit ergebe sich im Grundsätzlichen eine Ermittlung entsprechend den Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes.

Nichts anderes als die Aufgabe des Ziels der Steuergerechtigkeit und in allgemeiner Betrachtungsweise die Überschreitung der Grenze von Sachbezogenheit zu Willkür werde hier durch die behördliche Vorgangsweise versucht. Die sachwidrigwillkürliche Vorgangsweise werde primär dadurch verwirklicht, dass auf einzelne Monate und nicht auf ein Gesamtjahr abgestellt werde. Allein die starken monatlichen Schwankungen in der gegenständlichen Sache zeigten schon mit aller Klarheit, dass hier keine Entsprechung zu Dienstnehmereinkünften vorliege, sondern die typische Strukturierung bei Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Weder das ASVG noch das TPG enthielten irgendwelche Regelungen darüber, was als Einkommen bzw. als Einkünfte im Rahmen selbstständiger Erwerbstätigkeit zu gelten habe. Die seltsame Argumentation der belangten Behörde einer zum TPG spiegelgleichen Regelung im § 254 Abs. 6 ff ASVG gehe gänzlich ins Leere. Es komme auch nicht entscheidend darauf an, ob man zur näheren Definition des Begriffes "Erwerbseinkommen" das Einkommensteuerrecht heranziehe oder nicht. So oder so nämlich komme man gemäß dem Grundsatz, dass es sich dabei um ein echtes Einkommen handeln müsse, zum Ergebnis, dass nicht zugrunde gelegt werden könne, was als eine bloße Art von Umsatz erscheine bzw. als Bruttoeinnahmen, die durch berufsbedingte Ausgaben aufgezehrt würden. Werde als maßgebliche Zeiteinheit nicht das Jahr, sondern ein Monat genommen, so sei damit regelmäßig zwingend verbunden, dass Zufälligkeiten der Zeitpunkte von Einnahmen und Ausgaben für das Ergebnis dieser Zeiteinheit bestimmend seien. In concreto gebe es Sockelfreibeträge und es gehe um die Frage, ob es auf deren Überschreitung im Gesamtjahr bzw. Jahresdurchschnitt ankomme. Diese Willkürfolge habe der Gesetzgeber durch die Zwölftelungs-Regelung des § 3 Abs. 2 TPG ausschließen wollen. Die belangte Behörde habe schließlich dem Einwand des Beschwerdeführers, dass er Steuern und Sozialversicherungsbeiträge doppelt zu zahlen hätte, absolut nichts entgegenzusetzen gehabt.

Schließlich gehe es um die Frage, ob nur der über den Sockelbetrag des § 2 Abs. 2 TPG hinausgehende Mehrbetrag zur Errechnung der Ruhensbeträge heranzuziehen sei oder ob durch Einbeziehung auch der Sockelbeträge selbst allenfalls eine gänzliche "Wegversteuerung des Zusatzeinkommens" stattfinden solle. Die Interpretation des § 2 Abs. 2 TPG durch die Behörden sei keineswegs zwingend. Die behördlicherseits unterstellte Regelung des § 2 Abs. 2 TPG sei gleichheitswidrig. Auf dem Gebiet der Ruhensbestimmungen könne es grundsätzlich nichts Exzessiveres geben als den Gesamtentzug des Zuverdienstes. Eine derartige Regelung sei im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes eindeutig gleichheitswidrig. Da hiebei alle Grenzen überschritten würden, welche dem Staat verfassungsrechtlich (insbesondere durch Art. 5 StGG) und grundrechtlich (durch Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention) gezogen seien, liege auch ein unzulässiger Eingriff in das Eigentumsrecht vor. Es bleibe daher die Frage, ob der Gesetzeswortlaut (des § 2 Abs. 2 TPG) eine die Verfassungswidrigkeit der abrupten Konfiszierung des gesamten Zusatzeinkommens bei Überschreitung einer Geringfügigkeitsgrenze vermeidende Gesetzesinterpretation zulasse. Dazu sei erforderlich, dass das den letzten Teilsatz des § 1 einleitende Wort "wenn" in der Bedeutung von "soweit" verstanden werde. Die "verfassungskonforme" Gesetzesinterpretation sei somit möglich und geboten.

Mit Art. 13 des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997, BGBl. I Nr. 138, wurde das Bundesgesetz über das Zusammentreffen von öffentlich-rechtlichen Pensionsansprüchen mit Erwerbseinkommen - Teilpensionsgesetz (TPG), in Geltung gesetzt.

Nach § 1 Z. 4 leg. cit. bedeutete in diesem Bundesgesetz der Begriff Erwerbseinkommen

a)

das Entgelt aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit,

b)

das Einkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit, ausgenommen Ansprüche aus der Verwertung von Urheberrechten, sowie

              c)              dort näher bezeichnete Bezüge,

wenn das Erwerbseinkommen die jeweils geltende Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, übersteigt.

Nach § 1 Z. 4 lit. b leg. cit in der am 1. Jänner 2003 in Kraft getretenen Fassung der Dienstrechts-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 87, bedeutete der Begriff Erwerbseinkommen das Einkommen aus einer selbständigen Tätigkeit.

§ 2 des Teilpensionsgesetzes trifft Regelungen über die Höhe der Teilpension bei Zusammentreffen von Pension und Erwerbseinkommen und lautet auszugsweise in der Fassung des Pensionsreformgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 86:

"Teilpension bei Zusammentreffen von Pension und Erwerbseinkommen

§ 2. (1) Übt ... ein Pensionist in einem Kalendermonat eine Erwerbstätigkeit aus, aus der ... er ein Erwerbseinkommen bezieht, so wandelt sich der Anspruch auf Vollpension für den betreffenden Kalendermonat in einen Anspruch auf Teilpension. Diese Folge tritt auch dann ein, wenn am Fälligkeitstag der einzelnen Pension keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird.

(2) Die Höhe der Teilpension wird wie folgt ermittelt:

1. Das Erwerbseinkommen ist mit der Vollpension zusammenzurechnen.

Die Summe bildet das Gesamteinkommen.

2.

Bei Zusammentreffen mehrerer Ansprüche auf Pensionen gilt ...

3.

Vom Gesamteinkommen ruhen,

              a)              wenn die Versetzung in den Ruhestand vor dem vollendeten

              738.              Lebensmonat wirksam geworden ist,

von den ersten 872,1 Euro

...............................................................

0 %,

von den weiteren 436,0 Euro

........................................................... 30 %,

von den weiteren 436,0 Euro

........................................................... 40 %, von allen weiteren Beträgen

............................................................. 50 %;

              b)              wenn die Versetzung in den Ruhestand zum oder nach dem vollendeten 738. Lebensmonat, aber vor dem vollendeten

              65.              Lebensjahr wirksam geworden oder nach § 15 oder § 15a, jeweils in Verbindung mit § 236b oder § 236c des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333, oder nach entsprechenden bundesgesetzlichen Bestimmungen erfolgt ist, von den ersten 1.308,1 Euro

............................................................ 0 % von den weiteren 436,0 Euro

...........................................................30 % von den weiteren 436,0 Euro

...........................................................40 % von allen weiteren Beträgen

..............................................................50 %.

              4.              Der Ruhensbetrag darf

a)

weder 50 % der Vollpension

b)

noch das Erwerbseinkommen

überschreiten.

              5.              Die um den Ruhensbetrag gemäß Z. 3 und 4 gekürzte Vollpension ergibt die Teilpension.

(3) Mit Ablauf des Monates, in dem ... der Pensionist sein

65. Lebensjahr vollendet, wandelt sich der Anspruch auf Teilpension wieder in einen Anspruch auf Vollpension."

§ 3 TPG lautete in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000:

"Berechnung der Pension und des Erwerbseinkommens

§ 3. (1) Beträge, die für einen größeren Zeitraum als den Kalendermonat gebühren (z.B. Sonderzahlungen), zählen nicht zur Vollpension.

(2) Als Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt für jeden Kalendermonat ein Zwölftel des im selben Kalenderjahr aus dieser Tätigkeit erzielten Einkommens. Solange das Jahreseinkommen nicht feststeht, ist vorläufig das letzte feststehende Erwerbseinkommen heranzuziehen. Wird eine selbständige Erwerbstätigkeit neu aufgenommen, so ist der Berechnung der Teilpension vorläufig ein monatliches Erwerbseinkommen von 726,7 Euro zugrunde zu legen, sofern die Person, die die selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, nicht glaubhaft macht, dass im betreffenden Kalenderjahr voraussichtlich kein Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt werden wird.

(3) Als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt das aus dieser Tätigkeit gebührende Entgelt. Bezüge, die für einen größeren Zeitraum als den Kalendermonat gebühren (z.B. Weihnachts- und Urlaubsgeld, Sonderzahlungen, Belohnungen), zählen nicht zum Einkommen."

§ 1 Z. 4 leg. cit wurde mit Art. 16 Z. 1 der Dienstrechts-Novelle 2005, BGBl. I Nr. 80, dahingehend neu gefasst, dass Erwerbseinkommen die Summe der in einem Kalenderjahr auf Grund einer Erwerbstätigkeit erzielten und der Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte nach § 2 Abs. 3 Z. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400, mit der Ausnahme der im § 67 Abs. 3 bis 8 leg. cit. angeführten Bezüge, wenn sie das Vierzehnfache des im § 5 Abs. 2 Z. 4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, angeführten Betrages übersteigt, ist.

Nach § 9 Abs. 9 leg. cit., angefügt durch die Dienstrechts-Novelle 2005, trat § 1 Z. 4 (in der Fassung dieser Novelle) mit 1. Jänner 2006 in Kraft.

Da § 1 Z. 4 des Teilpensionsgesetzes in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2005 erst mit 1. Jänner 2006 in Kraft trat, ist diese Bestimmung auf Sachverhalte, die vor diesem Zeitpunkt verwirklicht wurden, nicht anzuwenden. Die belangte Behörde nahm daher zu Recht von der Anwendung dieser Novellenfassung auf die beschwerdegegenständlichen Zeiträume Dezember 2002 und Jänner bis Dezember 2003 Abstand.

Der Beschwerdeführer hatte sich im Verwaltungsverfahren wiederholt darauf berufen, dass seine Lehrtätigkeit an einer Fachhochschule als selbstständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und daher den Einkünften aus seiner Lehrtätigkeit der einkommensteuerrechtliche Einkommensbegriff zu Grunde zu legen sei.

Das Teilpensionsgesetz in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung traf abgesehen von seinem § 3 keine nähere Bestimmung der Begriffe des "Entgelts aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit" und des "Einkommens aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit".

Der Verwaltungsgerichtshof legte in seinem Erkenntnis vom 2. Juli 2007, Zl. 2006/12/0088, auf das gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, den Begriff des Entgelts aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn des § 1 Z. 4 lit. a TPG vor dem Hintergrund des im Erkenntnis näher dargelegten Zusammenhanges zwischen dem Teilpensionsgesetz (Art. 13 des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997, BGBl. I Nr. 138) und dem ASRÄG 1997, BGBl. I Nr. 139, sowie der aus den dort zitierten Materialien zu diesen Gesetzen ersichtlichen Intention des Gesetzgebers, "im Gleichklang mit dem öffentlichen Dienst" auch für die Versorgungssysteme des ASVG, GSVG und BSVG Ruhens- und Anrechnungsbestimmungen zu schaffen, anhand des § 49 ASVG aus (im damaligen Beschwerdefall war der unselbständige Charakter der Erwerbstätigkeit unstrittig).

Vor dem Hintergrund des im genannten Erkenntnis vom 2. Juli 2007 dargelegten Regelungszusammenhanges zwischen dem Teilpensionsgesetz einerseits und dem ASRÄG 1997 andererseits sind auch die Begriffe der "selbständigen" und der "unselbständigen" Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1 Z. 4 TPG anhand sozialversicherungsrechtlicher Begriffsbestimmungen auszulegen:

§ 91 Abs. 1 ASVG unterscheidet zwischen Entgelt aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (Z. 1) und dem auf den Kalendermonat entfallenden Teil der nachgewiesenen Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit (Z. 2).

Unselbständige Erwerbstätigkeit ist dann anzunehmen, wenn die Tatbestandsmerkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit nach § 4 Abs. 2 ASVG erfüllt sind (zur Frage der Erfüllung der Tatbestandsmerkmale nach dieser Bestimmung vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0137, mwN, betreffend einen Lehrbeauftragten an einer Fachhochschule).

Unter dem Erwerbseinkommen aus einer unselbständigen Tätigkeit sind die Geld- und Sachbezüge im Sinn des § 49 Abs. 1 ASVG ohne Abzug allfälliger Werbungskosten zu verstehen (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 2. Juli 2007); zu beachten sind in diesem Zusammenhang allerdings die in § 3 Abs. 3 TPG sowie in § 49 ASVG vorgesehenen Ausnahmen vom Entgeltbegriff.

Zur weiteren Auslegung des Begriffes der (nachgewiesenen) Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit kann im systematischen Zusammenhang auf § 25 Abs. 1 letzter Halbsatz GSVG in der Fassung der 23. Novelle zum Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz, BGBl. I Nr. 139/1998, zurückgegriffen werden (diese Novelle nahm ihren ErläutRV 1235 BlgNR XX. GP 16 zufolge Anpassungen und Weiterentwicklungen im Zusammenhang mit dem ASRÄG 1997 vor). Nach der zitierten Bestimmung gelten als Einkünfte die Einkünfte im Sinne des Einkommensteuergesetzes 1988. § 2 Abs. 3 EStG definiert die diesem Gesetz unterliegenden Einkünfte (wobei im gegebenen Zusammenhang wiederum nur solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Betracht kommen). Abs. 4 leg. cit. bestimmt den Begriff der Einkünfte im Sinne des Abs. 3, u.a. (Z. 1) den Gewinn (§§ 4 bis 14) aus selbständiger Arbeit.

Auf den Beschwerdefall bezogen folgt daraus:

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde entfalteten die vom Beschwerdeführer vorgelegten Einkommensteuerbescheide für die Frage der Auslegung der Begriffe "selbständig" oder "unselbständig" nach § 1 Z. 4 TPG keine Bedeutung, zumal nach dem bisher Gesagten die Auslegung dieser Begriffe des Teilpensionsgesetzes im systematischen Zusammenhang mit den genannten sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen zu erfolgen hat.

Die belangte Behörde wäre daher gehalten gewesen, in Anbetracht der Behauptungen des Beschwerdeführers über die Art seiner Erwerbstätigkeit sowie über Werbungskosten basierend auf einem ordnungsgemäßen Beweisverfahren nachvollziehbar begründete Feststellungen über das Verhältnis zwischen ihm und der Fachhochschule Hagenberg zu treffen, um anhand solcher Feststellungen - vorerst unabhängig von der einkommensteuerrechtlichen Qualifikation der Tätigkeit - die Lehrtätigkeit des Beschwerdeführers einem der in Rede stehenden Tatbestände des § 1 Z. 4 TPG zu unterstellen und an Hand dessen die Maßgeblichkeit der vom Beschwerdeführer behaupteten Aufwendungen (Werbungskosten) zu prüfen.

In der Beschwerde näher ausgeführte Überlegungen zur Notwendigkeit einer "verfassungskonformen" Interpretation des Begriffes des in der Ermittlung des Gesamteinkommens nach § 2 Abs. 2 TPG einfließenden Erwerbseinkommens sind mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.

Schließlich kann in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des Teilpensionsgesetzes, das zwar in seinem § 1 Z. 4 verschiedene Arten von Erwerbseinkommen und in § 2 leg. cit. deren Zusammenrechnung, nicht jedoch den Ausgleich mit Verlusten (vgl. § 2 Abs. 2 EStG) vorsah, keine Grundlage für einen (Verlust-)Ausgleich zwischen verschiedenen Arten von Erwerbseinkommen, insbesondere zwischen Entgelt aus unselbständiger und ("negativem") Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, erkannt werden.

Nach dem Gesagten belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 28. April 2008