TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/29 2008/21/0085

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des M, vertreten durch Dr. Elmar Kresbach, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schottengasse 4/4/29, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 18. Jänner 2008, Zl. Senat-FR-08-1001, betreffend Schubhaft, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach der Aktenlage versuchte der Beschwerdeführer, ein mazedonischer Staatsangehöriger, am 2. September 2007 von Ungarn kommend nach Österreich zu gelangen. Er wurde jedoch von Organen der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See aufgegriffen und nach Ungarn zurückgeschoben. Die ungarischen Behörden veranlassten noch am selben Tag die Zurückschiebung des Beschwerdeführers nach Serbien. Sie erließen gegen den Beschwerdeführer (so die im Akt erliegende Auskunft des Bezirkspolizeikommandos Neusiedl am See in seiner Funktion als "Polizeikooperationszentrum Österreich - Ungarn") "wegen illegalen Grenzübertritts" ein bis 4. September 2010 gültiges Aufenthaltsverbot, das im Schengener Informationssystem (SIS) gespeichert und ersichtlich gemacht wurde.

Der Beschwerdeführer heiratete am 17. Oktober 2007 in seinem Heimatland eine mazedonische Staatsangehörige. Am 17. Dezember 2007 wurde die gemeinsame Tochter in Österreich geboren. Die am 26. Jänner 1989 in St. Pölten geborene Ehefrau des Beschwerdeführers verfügte (nach Verlängerung) ab 15. Juni 2001 über eine unbefristete Niederlassungsbewilligung zu jeglichem Aufenthaltszweck und hat seit 10. Mai 2005 einen unbefristeten Niederlassungsnachweis. Sie hält sich seit 10. Juli 2002 gemeldet in Ober-Grafendorf auf. Sie lebt mit dem Kind in einer ca. 40 m2 großen Wohnung und bezieht derzeit Karenzgeld.

Der Beschwerdeführer reiste am 2. Jänner 2008 neuerlich illegal nach Österreich ein, begab sich in die Erstaufnahmestelle-Ost und stellte dort einen Antrag auf internationalen Schutz. Im Anschluss an die Erstbefragung zu diesem Antrag wurde der Beschwerdeführer gemäß § 39 Abs. 3 Z 3 FPG festgenommen. Nach der niederschriftlichen Vernehmung durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Baden (im Folgenden: BH) wurde über den Beschwerdeführer mit Bescheid vom 2. Jänner 2008 gemäß § 76 Abs. 2 Z 3 FPG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. Jänner 2008 gab der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (die belangte Behörde) der am 14. Jänner 2008 eingelangten Schubhaftbeschwerde des Beschwerdeführers gemäß § 67c Abs. 3 AVG iVm § 83 FPG keine Folge. Weiters stellte die belangte Behörde gemäß "§ 83 Abs. 1 FPG i.V.m. § 83 Abs. 2 leg.cit." fest, dass in Ansehung des Beschwerdeführers die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verhängung der Schubhaft "als maßgeblich vorlagen und weiterhin vorliegen".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

1. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Schubhaftanordnung Asylwerber iSd § 2 Abs. 1 Z 14 AsylG 2005. Die Voraussetzungen, unter denen gegen Asylwerber Schubhaft verhängt werden kann, sind im § 76 Abs. 2 FPG normiert. Diese Bestimmung lautet:

"§ 76.

(2) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde kann über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder

4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird."

2. Die BH gründete die von der belangten Behörde bestätigte Anordnung der Schubhaft auf die Verwirklichung des Tatbestandes des § 76 Abs. 2 Z 3 FPG. Dem Spruch des angefochtenen Bescheides ist hingegen in Bezug auf den die Zulässigkeit der weiteren Anhaltung betreffenden Teil - Feststellung gemäß § 83 Abs. 4 erster Satz FPG zum Vorliegen der für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen - mangels Zitierung der entsprechenden Gesetzesstelle nicht zu entnehmen, auf welchen Schubhafttatbestand dies gegründet wurde (siehe zu dieser Verpflichtung die Erkenntnisse vom 28. Februar 2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2005/21/0062; vgl. auch das Erkenntnis vom 7. Februar 2008, Zl. 2007/21/0446). Da die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides - wie die BH - auf ein gegen den Beschwerdeführer "im Schengengebiet von Ungarn" erlassenes "durchsetzbares Aufenthaltsverbot/Ausweisung" abstellte, ist aber ausreichend erkennbar, dass auch die belangte Behörde (nur) von der Verwirklichung des Tatbestandes des § 76 Abs. 2 Z 3 FPG ausgegangen ist.

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 7. Februar 2008, Zl. 2006/21/0389, dargelegt, dass der Tatbestand der Z 3 des § 76 Abs. 2 FPG (so wie jener der Z 4) nur bis zur Einleitung des asylrechtlichen Ausweisungsverfahrens als Schubhaftgrund in Betracht kommt, also lediglich der Sicherung in der ersten Phase des Asylverfahrens dient. Die belangte Behörde wäre daher gehalten gewesen, sich über den Stand des Asylverfahrens zu informieren und dessen Fortgang allenfalls zu berücksichtigen, weil die Schubhaft nach Einleitung des asylrechtlichen Ausweisungsverfahrens nur noch auf die Z 2 und nach Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung nur noch auf die

Z 1 des § 76 Abs. 2 FPG gestützt werden kann (vgl. dazu etwa das schon erwähnten Erkenntnis vom 28. Februar 2008, Zl. 2007/21/0512, mit dem Hinweis auf das Erkenntnis vom 30. August 2007, Zl. 2007/21/0043). Für sich genommen bewirkt diese Unterlassung aber noch keine Rechtsverletzung des Beschwerdeführers.

4. In dem genannten Erkenntnis vom 7. Februar 2008, Zl. 2006/21/0389, hat der Verwaltungsgerichtshof aber auch klargestellt, dass der Tatbestand der Z 3 nicht nur inländische Ausweisungen und Aufenthaltsverbote erfasst, sondern sich bei Vorliegen der in § 71 Abs. 1 FPG genannten Kriterien auch auf Rückführungsentscheidungen von EWR-Mitgliedstaaten bezieht.

§ 71 Abs. 1 FPG lautet:

     "Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten

     § 71. (1) Bei Drittstaatsangehörigen, die über keinen

Aufenthaltstitel verfügen, entspricht die rechtskräftige, vollstreckbare Rückführungsentscheidung eines Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes einer durchsetzbaren Ausweisung, wenn

1. die Rückführungsentscheidung mit der schwerwiegenden und akuten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird und

a) auf der strafrechtlichen Verurteilung einer mit einer mindestens einjährigen Freiheitsstrafe bedrohten Straftat beruht oder

b) erlassen wurde, weil begründeter Verdacht besteht, dass der Drittstaatsangehörige schwere Straftaten begangen hat oder konkrete Hinweise bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates plant, oder

2. die Rückführungsentscheidung erlassen wurde, weil der Drittstaatsangehörige gegen die Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen des Entscheidungsstaates verstoßen hat."

Sowohl der BH als auch der belangten Behörde ist in diesem Zusammenhang der Vorwurf zu machen, dass sie sich in ihren Bescheidbegründungen nicht ausreichend mit dem Vorliegen der nach dieser Gesetzesstelle geforderten Voraussetzungen - fallbezogen kommt nur § 71 Abs. 1 Z 2 FPG in Betracht - befasst haben (vgl. auch dazu das schon zitierte Erkenntnis Zl. 2006/21/0389).

Die Erstbehörde stellte in ihrem Bescheid vom 2. Jänner 2008 (offenbar dem "SIS-Treffer" folgend) überhaupt nur fest, dass gegen den Beschwerdeführer "im Schengengebiet von Ungarn ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot/Ausweisung erlassen" worden sei. Die darauf gegründete Schlussfolgerung, es sei "daher davon auszugehen, dass Ihr Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen werden wird", ist im Übrigen überhaupt nicht nachvollziehbar. Erst nach der Bescheiderlassung begann die BH mit Ermittlungen zu dieser "Rückführungsentscheidung" und richtete an das "Polizeikooperationszentrum Österreich - Ungarn" eine Anfrage, aus welchem Grund und wie lange das Aufenthaltsverbot erlassen worden sei. Offenbar der dazu ergangenen Antwort ("Das Aufenthaltsverbot wurde aufgrund eines illegalen Grenzübertrittes verhängt und ist bis 04.09.2010 gültig.") folgend stellte die belangte Behörde zwar dann fest, die Maßnahme sei "wegen illegaler Einreise" gegen den Beschwerdeführer erlassen worden. In der rechtlichen Beurteilung wurde darauf aber in keiner Weise mehr eingegangen. Diese weder in zeitlicher noch in örtlicher Hinsicht konkretisierten Feststellungen, denen nicht einmal der Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes und die Bezeichnung der ungarischen Behörde, die diese Maßnahme erlassen hat, zu entnehmen sind, reichen nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes im vorliegenden Fall nicht für eine Subsumtion unter die Z 2 des § 71 Abs. 1 FPG. Die belangte Behörde hätte sich daher mit dieser Frage nicht nur in der Begründung ihres Bescheides ausdrücklich auseinandersetzen, sondern auch ergänzende Ermittlungen zum Inhalt dieses Aufenthaltsverbotes vornehmen und vor allem auch klarstellen müssen, ob das Aufenthaltsverbot nur (wie festgestellt) durchsetzbar oder auch - wie es § 71 Abs. 1 FPG verlangt - rechtskräftig ist. Für eine nachvollziehbare Beurteilung wäre es im Übrigen auch erforderlich gewesen, dass sich zumindest der Aktenlage entnehmen lässt, auf welchen Informationen von Seiten der ungarischen Behörden die Mitteilung des "Polizeikooperationszentrums Österreich - Ungarn" beruht.

5. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass ungeachtet des Vorliegens eines Tatbestandes nach § 76 Abs. 2 FPG die Schubhaftnahme eines Asylwerbers nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn besondere Umstände vorliegen, die in dem jeweiligen Asylverfahrensstadium ein Untertauchen des betreffenden Fremden befürchten lassen (vgl. zum Ganzen ausführlich das Erkenntnis vom 30. August 2007, Zl. 2007/21/0043, auf dessen Entscheidungsgründe insoweit gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird; siehe in diesem Zusammenhang beispielsweise auch aus der letzten Zeit das Erkenntnis vom 28. Februar 2008, Zl. 2007/21/0391).

Die belangte Behörde hat zwar das erstgenannte Erkenntnis zitiert und Passagen daraus auch im angefochtenen Bescheid wiedergegeben, doch sie hat sich ungeachtet dessen nicht ausreichend mit der Frage befasst, ob konkrete Anhaltspunkte bestehen, der Beschwerdeführer werde sich schon in diesem ersten Asylverfahrensstadium - bevor überhaupt noch das Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde - dem Verfahren durch Untertauchen in die Illegalität entziehen. Die belangte Behörde hat in diesem Zusammenhang dem Umstand, dass sich in Österreich die vollständig integriert lebende Ehefrau des Beschwerdeführers und das gemeinsame Kind aufhalten, deshalb keine maßgebliche Bedeutung beigemessen, weil sich der Beschwerdeführer noch nie legal in Österreich aufgehalten habe und daher "jegliche Intensität des Familienlebens fehlt". Damit verkannte die belangte Behörde, dass es - anders als bei der Prüfung der Zulässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 EMRK - auf die bisherige Intensität der Beziehungen des Beschwerdeführers zu seinen Angehörigen nicht entscheidend ankommt, sondern nur auf eine prognostische Beurteilung der Gefahr der Verfahrensvereitelung.

Maßgeblich wäre in diesem Zusammenhang gewesen, dass der Beschwerdeführer schon in der Schubhaftbeschwerde darauf hingewiesen hat, in der Wohnung seiner Ehefrau leben zu können. Er würde sich verpflichten, sich dort aufzuhalten, um der Behörde jederzeit bei Bedarf zur Verfügung zu stehen, und jeder behördlichen Auflage und Weisung umgehend und pflichtgemäß nachkommen. Aus welchen Gründen der Beschwerdeführer dieser Ankündigung nicht entsprechen sollte, wurde von der belangten Behörde nicht nachvollziehbar dargelegt. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bereits gegen einreise- und aufenthaltsrechtliche Vorschriften verstoßen hat, ist in diesem Zusammenhang - entgegen der Meinung der belangten Behörde - aber auch nichts zu gewinnen. Daraus lässt sich in schlüssiger Weise nämlich nicht ableiten, der Beschwerdeführer werde sich dem - gerade erst nach initiativer Kontaktaufnahme mit den zuständigen Behörden begonnenen - Asylverfahren sofort wieder entziehen, hat doch der Beschwerdeführer erkennbar deshalb Österreich als Fluchtort gewählt, weil hier seine Ehefrau und sein Kind leben. Das spricht aber dagegen, dass der Beschwerdeführer - jedenfalls im vorliegend gegebenen frühen Stadium des Asylverfahrens - seine Familie wieder verlassen und untertauchen werde (vgl. in diesem Zusammenhang auch das in einem Fall der Schubhaft nach § 76 Abs. 2 Z 3 FPG ergangene Erkenntnis vom 22. Mai 2007, Zl. 2006/21/0052).

Soweit im angefochtenen Bescheid, aber auch in der Gegenschrift ins Treffen geführt wird, der Beschwerdeführer habe "dezidiert verneint, in Österreich über eine Wohnmöglichkeit zu verfügen", wird das der diesbezüglichen Aussage des Beschwerdeführers nicht gerecht. Dieser hat nach dem Inhalt der Niederschrift vom 2. Jänner 2008 lediglich die Frage "Haben Sie eine Wohnung in Österreich?" verneint. Vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer erst später zu in Österreich lebenden Angehörigen befragt wurde und in diesem Zusammenhang auch die Wohnung seiner Ehefrau erwähnte, wäre die Verneinung der zitierten Frage bei verständiger Würdigung nur dahin zu deuten gewesen, dass der Beschwerdeführer selbst keine Wohnung habe. Die Frage einer Wohnmöglichkeit bei seiner Ehefrau wurde mit dem Beschwerdeführer nicht erörtert und durfte schon angesichts des Vorbringens in der Schubhaftbeschwerde von der belangten Behörde nicht ohne Weiteres als nicht gegeben unterstellt werden. Außerdem hätte die belangte Behörde bei Verneinung einer sonstigen Wohnmöglichkeit die Unterbringung in einer Betreuungsstelle im Rahmen der Grundversorgung in ihre Betrachtung einbeziehen müssen.

6. Im Übrigen wäre bei der vorliegenden Konstellation - selbst bei Annahme eines Sicherungsbedarfs - in erster Linie die Anordnung gelinderer Mittel in Betracht zu ziehen gewesen, etwa in Form des Auftrags, an einem bestimmten Ort Wohnung zu nehmen und sich regelmäßig (bei einer Polizeiinspektion) zu melden (vgl. zum diesbezüglichen Begründungserfordernis das schon genannte Erkenntnis vom 22. Mai 2007, Zl. 2006/21/0052).

7. Der angefochtene Bescheid war somit schon aus den dargestellten Gründen wegen der prävalierenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf weiteres Beschwerdevorbringen, insbesondere zur behaupteten Befangenheit des entscheidenden Mitglieds der belangten Behörde, einzugehen war.

Der Kostenzuspruch gründet sich - im Rahmen des ziffernmäßigen Begehrens - auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 29. April 2008