TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/29 2007/05/0059

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der R in Wien, vertreten Dr. Franz Terp, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Bösendorferstraße 7, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 25. Jänner 2007, Zl. MA 64 - 5969/2006, betreffend Widerruf einer Gebrauchserlaubnis, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 35, vom 11. Dezember 1996 wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 1 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes die Erlaubnis erteilt, den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum in Wien 4., Wiedner Hauptstraße-Karlsplatz, Verbindungsweg zwischen U-Bahnausgang Wiedner Hauptstraße und Treitlstraße, ca. 2 m neben dem bestehenden Maronistand, ab dem 1. Jänner 1997 durch einen transportablen Verkaufsstand im Ausmaß von 3,70 m x 2,80 m, 3,50 m Höhe, in Metallausführung, zum Verkauf von Fein- und Dauerbackwaren, Konditorwaren, kalten Imbissen (z.B. Wurstsemmeln, belegte Brote) sowie Getränken und Pizza-Schnitten benützen zu dürfen.

Mit Schreiben vom 11. Jänner 2006 übermittelte die MA 19, Architektur und Stadtgestaltung, der MA 37 bezüglich des auf Grund der vorgenannten Gebrauchserlaubnis errichteten Imbissstandes folgende fachkundige Stellungnahme:

"Zum vorhandenen Bestand wird aus architektonischer Sicht folgende Stellungnahme abgegeben:

Im zur Verfügung stehenden öffentlichen Raum kommt neben allen verkehrs- und sicherheitstechnischen Belangen vor allem der gestalterischen Komponente eine wesentliche Bedeutung zu. Dabei sind Grundsätze und Vorgangsweisen zu beachten, die dem Benützer ein optimales Erleben des öffentlichen Raumes auch aus einem architektonischen und künstlerischen Blickwinkel erlauben.

Um eine optische Überfrachtung der Straßenräume zu vermeiden, wird in vorhandenen oder geplanten Gestaltungskonzepten des öffentlichen Raumes bei der Aufstellung von Kiosken, Imbissständen und dergleichen ein bewusst enger Rahmen gesetzt. Die unvermeidbar nachhaltig wirksame Raumnahme derartiger Elemente - sie erscheinen meist wie kleine Bauwerke - erfordert im Besonderen architektonische Bedachtnahme bei der Positionierung, Größe, äußere Gestalt und Bemessung der Anzahl. Nur unter diesen Prämissen kann eine optische befriedigende Einbindung dieser privaten Einrichtungen in das örtliche Stadtbild erwartet werden.

Im vorliegenden Fall befindet sich ein Imbissstand am Beginn der Wiedner Hauptstraße. Dieser Teil der Straße ist optisch noch dem großen Areal des Karlsplatzes zuzuordnen. Dieser 'Platz' ist im betroffenen Bereich aus den beiden Ufern des Wienflusses und einer über diesen führenden Brücke entstanden. Er zeigt hier einen räumlichen Abstand aber auch die deutlich lesbare Verkehrsverbindung zwischen der ehemaligen Hauptstadt und der Vorstadt Wieden. Die Brücken- und Verbindungsfunktion sowie der Beginn der ehemals ländlichen Ausfallsstraße sind auch heute noch gut erkennbar. Ein leichter Anstieg zur Platzmitte und die markanten Kopfgebäude der Wiedner Hauptstraße machen diesen Bereich zu einem städtebaulich und stadtgestalterisch wesentlichen Ort.

Durch diverse Umgestaltungs- und Verbesserungsmaßnahmen wurde und wird derzeit die beschriebene Bedeutung hervorgehoben. Verstärkt soll die zur Platzmitte führende wichtige Fußgeherverbindung gestalterische Beachtung finden. Dabei ist auch ein klares und ungestörtes Überblicken und Wahrnehmen von Wegführung und angrenzender Bebauung unbedingt erforderlich. Der genannte Imbissstand liegt inmitten dieser wesentlichen Blickachsen, unterbricht sie und schränkt zudem die in Rede stehende Fußgeherverbindung optisch ein. Es bedeutet daher der bestehende Verkaufsstand eine Störung der stadtgestalterischen Intentionen und eine Beeinträchtigung des geplanten örtlichen Stadtbildes.

Aus der Sicht der Stadtgestaltung ist eine ersatzlose Entfernung sowie ein künftiges Freihalten der betroffenen Zone von derartigen Einrichtungen anzustreben."

Die MA 46 als zuständige erstinstanzliche Behörde führte hierauf am 24. Mai 2006 eine mündliche Verhandlung durch. Gegenstand der Verhandlung bildete die "Überprüfung (Widerruf) des in Wien 4., Wiedner Hauptstraße-Karlsplatz, situierten Verkaufsstandes" der Beschwerdeführerin, in welcher vom Vertreter der MA 59 (Marktamt) auch Fotos mit dem Hinweis vorgelegt worden sind, dass der Verkaufsstand nicht oder schon länger nicht betrieben worden sei. Die Beschwerdeführerin wies darauf hin, dass der Verkaufsstand im Sommer 2005 betrieben worden sei und der Betrieb auch weiterhin beabsichtigt sei.

Der Vertreter der Abteilung für Stadtplanung und Verkehrspolitik der Wirtschaftskammer Wien erstattete mit Schriftsatz vom 2. Juni 2006 eine fachkundige Stellungnahme, in welcher ausgeführt wurde, dass schon bei der Bewilligung des Kiosks im Jahre 1996 sämtliche Prämissen, die im Gutachten der MA 19 angeführt seien, vorgelegen seien. Der Platz habe schon damals aus den beiden ehemaligen Ufern des Wienflusses und der darüber führenden Brücke bestanden; an den Verkehrsverbindungen zwischen der Hauptstadt und der ehemaligen Vorstadt Wieden hätte sich ebenfalls nichts geändert. Die Brücken- und Verbindungsfunktion sei bereits 1996 gut erkennbar gewesen. Die "Gestaltqualität" des Grenzbereiches Wiedner Hauptstraße/Karlsplatz sei in letzter Zeit tatsächlich verändert worden. Von der Wiedner Hauptstraße kommend sei auf der linken Seite ein Objekt der Wiener Linien errichtet worden, das die Blickführung zur Kunsthalle unterbreche (und damit die optische Gestaltung einschränke) und das Augenmerk auf den Platzbereich bzw. die Richtung Osten reichende Platzgestaltung lenke. In gerader Linie des Fußweges stehe das Eingangsgebäude zur U-Bahn. Die Blickachsen für die Fußgängerströme, die aus den Arkaden der Technischen Universität Richtung U-Bahnabgang fließen, würden eher durch das Betriebsgebäude der Wiener Linien als durch den Kiosk gestört und Richtung Karlskirche/Musikverein umgelenkt. Diese Argumente sprächen alle dafür, den Kiosk (eventuell sogar in seiner derzeitigen Form) zu belassen. Der in Rede stehende Kiosk möge durch seine Gestaltung (Höhe, Wahl des Materials, keine Durchsichtigkeit, usw.) den Anforderungen an die Platzqualität nicht entsprechen. Es sei damit jedoch nicht ausgeschlossen, dass durch entsprechende Auflagen hinsichtlich der Gestaltung des Objektes, der Bauhöhe u.dgl. der Standplatz des Kiosks grundsätzlich erhalten werden könne. Vor allem durch den Bau des technischen Gebäudes der Wiener Linien werde der Blick von der Wiedner Hauptstraße kommend bereits nach rechts gelenkt. Das Eingangsgebäude zur U-Bahn liege niveaumäßig höher als der Kiosk, sodass bei entsprechender luftiger Gestaltung mit ausgewählten Materialien die Nutzung dieses Platzes für einen Kiosk sehr wohl möglich scheine. Die Bewilligung des Betriebsgebäudes der Wiener Linien stelle gegenüber dem Kiosk eine wesentlich stärkere Überfrachtung des Straßenraums Karlsplatz durch die massive Ausführung dieses Gebäudes dar. Schon auf Grund der Genehmigung dieses Gebäudes könne kein Widerruf der Gebrauchserlaubnis infolge optischer Überfrachtung durch den Kiosk, der bereits zehn Jahre davor errichtet worden sei und der optisch leicht durchsichtig gestaltet werden könne, erfolgen. Ein ersatzloses Entfernen des Kiosks scheine daher ein unzulässiger Zugriff in die Rechte der Beschwerdeführerin zu sein, auch wenn an einem derart sensiblen Ort eine besonders optische und architektonische Gestaltung der einzelnen Elemente wünschenswert wäre.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 46, vom 17. Juli 2006 wurde die mit Bescheid vom 11. Dezember 1996 der Beschwerdeführerin erteilte Gebrauchserlaubnis widerrufen. Der Beschwerdeführerin wurde aufgetragen, den transportablen Verkaufsstand innerhalb eines Monats nach Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen und die durch die Beseitigung betroffenen Flächen auf ihre Kosten in jenen Zustand zu versetzen, der dem Zustand zum mittelbar angrenzenden öffentlichen Grund in der Gemeinde entspricht. Gestützt wurde diese Entscheidung auf die eingangs wiedergegebene Stellungnahme der MA 19 vom 11. Jänner 2006.

In der dagegen erhobenen Berufung wiederholte die Beschwerdeführerin die Ausführungen der Wirtschaftskammer Wien im Schriftsatz vom 2. Juni 2006.

Über Aufforderung der Berufungsbehörde erstattete die MA 19 folgendes ergänzende Gutachten vom 3. November 2006 "aus architektonischer Sicht":

"Seit der Bewilligung des Standes mit 11.12.1996 haben sich die Voraussetzungen wie folgt geändert:

Durch diverse Umgestaltungs- und Verbesserungsmaßnahmen des unmittelbaren Umfeldes wurde die architektonische und gestalterische Bedeutung des betroffenen Standortes hervorgehoben.

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Das westlich an die Wegverbindung angrenzende Betriebsgebäude der Wiener Linien musste auf Grund technischer Erfordernisse einem Umbau unterzogen werden. Dabei sollte sich gegenüber dem Altbestand eine deutlich lesbare Vergrößerung des Volumens und im Besonderen der Bauhöhe ergeben. Diesen Veränderungen wurde aus der Sicht der Stadtgestaltung nur in Hinblick auf die geplante Veränderung des örtlichen Stadtbildes (Abbruch des Kiosks) zugestimmt.

Dazu wird bemerkt:

In einer Restfläche des Objekts wurde in Hinblick auf die geplante Entfernung des in Rede stehenden Kiosk im Erdgeschoss ein Verkaufslokal errichtet. In diesem sollten die Verkaufsflächen des Kiosks untergebracht werden.

Der Bescheidnehmerin des Kiosks, (Beschwerdeführerin), wurden als erster auf Grund des geplanten Flächenabtausches Verkaufsfläche im o.g. Gebäude der Wiener Linien angeboten. Ihrem nunmehr bestehenden Mietvertrag mit den Wiener Linien liegt ihre Absichtserklärung zur Entfernung des Kiosks bei. Damit sollte der geplante 'Tausch' ermöglicht/abgesichert werden.

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Der betroffene Kiosk liegt zum Teil auf der Fläche des Gehwegs selbst, zum Teil aber in einem Grünstreifen zwischen Fahrbahn und Gehweg. Optisch ist dieser Grünstreifen samt dem Fußweg der Parkanlage zuzuordnen und bildet mit dieser eine architektonische Einheit. Die Flächen des sich im weiteren nach Westen erstreckenden 'Rosa-Mayreder-Parks' wurden in jüngster Zeit einer Neugestaltung unterzogen. Es kommt durch diese zu einer vermehrten räumlichen Verbindung der Parkflächen mit den straßenbegleitenden Grünstreifen.

Dazu wird bemerkt:

Auch die Planung der Grüngestaltung ist von der Voraussetzung

ausgegangen, dass der Kiosk entfernt wird.

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Östlich des Kioskstandortes, auf der gegenüberliegenden Straßenseite wurde anstelle vormals schütterer Begrünung das Gebäude einer Polizeistation errichtet. Dieses Bauwerk von hoher öffentlicher Bedeutung trägt ebenso wie die Neugestaltung der Parkanlage und das vorgenannte technische Gebäude der Wiener Linien zur architektonischen Neudefinition und Neuordnung des Platzraumes bei.

Durch die im öffentlichen Interesse durchgeführten Veränderungen (diverse Gebäude, Parkanlage, Neuordnung und Neudefinition) des Platzraumes entsteht mit dem lediglich auf jederzeitigen Widerruf bewilligten Imbissstand ein massiver Gestaltkonflikt. Die Wirkung der vorgenannten Bauwerke, die künstlerische Gestaltung der Grünflächen und Platzbereiche wird durch den Kiosk in dieser Lage beeinträchtigt, das im öffentlichen Interesse geänderte örtliche Stadtbild durch diesen gestört.

Eine wie auch immer geartete Umgestaltung des Kiosks kann die allein durch die Lage und Positionierung hervorgerufene Störung nicht beheben.

Es ist daher aus der Sicht der Stadtgestaltung die Bewilligung des betroffenen Kiosk zu widerrufen, seine ersatzlose Entfernung sowie ein künftiges Freihalten der betroffenen Zone von derartigen Einrichtungen zu veranlassen."

Die Beschwerdeführerin gab hiezu eine schriftliche Stellungnahme vom 12. Dezember 2006 ab, in welcher sie ausführte, dass die im Gutachten der MA 19 genannten diversen Umgestaltungs- und Verbesserungsmaßnahmen des unmittelbaren Umfeldes beim Kiosk darin bestanden hätten, ein sehr viel größeres und etwa 20 Mal voluminöseres Gebäude der Wiener Linien zu errichten, diverse Hecken zu entfernen und durch Grasflächen zu ersetzen, eine unterirdische und daher unsichtbare Polizeistation auf der gegenüberliegenden Straßenseite der verlängerten Wiedner Hauptstraße sowie eine City-Bike-Radabstellanlage unmittelbar neben ihrem Kiosk zu errichten. Der Kiosk sei deutlich kleiner als das erwähnte Gebäude der Wiener Linien. Aus gestalterischer Sicht sei es unerheblich, ob die Beschwerdeführerin eine Erklärung dahingehend abgegeben habe, in das Objekt der Wiener Linien mit ihrem Kiosk einzuziehen. Die Gebrauchserlaubnis für den Kiosk bestehe unabhängig von dem errichteten Objekt der Wiener Linien. Der Bewilligungsbescheid enthalte keine Bedingungen und Auflagen dahingehend, dass die Gebrauchserlaubnis mit der Errichtung des Betriebsgebäudes der Wiener Linien ende. Dass nunmehr der Kiosk auf einer Fläche des Gehweges selbst liege, ergebe sich aus der Umgestaltung nach Errichtung des Kiosks. Bei der ursprünglichen Wegführung sei der Kiosk am Rande des Gehweges errichtet gewesen. Der zwischen dem Kiosk und dem Gebäude der Wiener Linien liegende Gehweg sei ausreichend breit, um die Fußgängerströme, die vom U-Bahnaufgang Karlsplatz Richtung Wiedner Hauptstraße/Technische Universität fließen, aufzunehmen. Der Kiosk stelle daher keinesfalls eine Beeinträchtigung der Flüssigkeit des Fußgängerverkehrs dar. Von einer Verbindung der Grünflächen des sich nach Westen erstreckenden Rosa-Mayreder-Parks mit der Grünfläche zwischen Wiener Linien-Betriebsgebäude und verlängerter Wiedner Hauptstraße könne nicht gesprochen werden. Anhand der beiliegenden Fotos sei klar erkennbar, dass die Grünfläche durch diverse Objekte (vor allem das erst nach der Aufstellung des Kiosks errichtete Betriebsgebäude der Wiener Linien) bewusst zerrissen worden sei und daher eine einheitliche Grünfläche, die der Kiosk stören soll, gar nicht vorhanden sei. Es sei richtig, dass der Kiosk zum Teil auf einem als Grünstreifen gedachten Bereich zwischen Fahrbahn und Gehweg liege, in der gleichen Achse befänden sich jedoch auch Radständer, sodass von einer bewussten Freihaltung eines Streifens parallel zum Fahrbahnrand nicht gesprochen werden könne. Das im Gutachten der MA 19 erwähnte Gebäude der Polizei sei weder von der Wiedner Hauptstraße noch vom Karlsplatz, vom Kiosk oder vom Betriebsgebäude der Wiener Linien aus sichtbar, da es unterirdisch angelegt sei. Dieses Gebäude sei daher für die architektonische Beurteilung des Karlsplatzes unerheblich. Auch vor dem Umbau der Polizeistation hätte sich auf der östlichen Seite der verlängerten Wiedner Hauptstraße kein Gebäude befunden; diesbezüglich habe sich daher an der Situation beim Karlsplatz nichts geändert. Der im Gutachten der MA 19 behauptete Gestaltungskonflikt durch den Bestand des Kiosks sei somit nicht gegeben, vielmehr sei durch die Errichtung eines überdimensionalen, doppelt so hohen und im Volumen etwa 20-fach größeren Betriebsgebäudes der Wiener Linien eine optisch weitaus größere Störung des Platzes eingetreten. Es gebe auch keinen freien Karlsplatz, da auf diesem verstreut die Kunsthalle, das Betriebsgebäude der Wiener Linien, sonstige Kioske und Gebäude errichtet seien. Ein einzelner Kiosk, der architektonisch und räumlich untergeordnet und im Schatten eines viel größeren Gebäudes errichtet sei, könne keinesfalls eine Störung der architektonischen Gestaltung darstellen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. Gestützt auf das Gutachten der MA 19 führte die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides aus, dass es eine klare Aussage über das Stadtbild im gegenständlichen Bereich gebe. Dieses Gutachten sei klar und nachvollziehbar. Es werde in diesem Gutachten darauf hingewiesen, dass seit der Erteilung der Gebrauchserlaubnis diverse Umgestaltungs- und Verbesserungsmaßnahmen im unmittelbaren Umfeld des Kiosks erfolgt seien. Bereits daraus sei zu schließen, dass die Beurteilung des Standes heute eine andere sein müsse als dies zum Zeitpunkt seiner ehemaligen Errichtung der Fall gewesen sei. Die Planung einer weiteren Umgestaltung insbesondere der Grünanlagen sei davon ausgegangen, dass der Kiosk entfernt werde; dieser liege derzeit zum Teil auf dem Gehweg, zum Teil in der Grünfläche. In diesem Zusammenhang sei der Beschwerdeführerin ein Ersatzlokal im Gebäude der Wiener Linien angeboten worden. Das Ermittlungsverfahren habe somit ergeben, dass eine Veränderung des Standes alleine den Konflikt mit dem Stadtbild nicht lösen könne. Vielmehr sei es unumgänglich, dass der Kiosk ersatzlos entfernt werde. Den Ausführungen in den Stellungnahmen der Beschwerdeführerin sei nicht zu folgen gewesen, da diese nicht auf der gleichen fachlichen Ebene lägen wie die Ausführungen des Amtssachverständigen der MA 19.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde. Die Beschwerdeführerin macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 (in der Folge: GAG) ist für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, die als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebraucherlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Dies gilt nicht, soweit es sich um Bundesstraßengrund handelt.

Die Gründe für das Erlöschen der Wirksamkeit der Gebrauchserlaubnis sind in § 4 dieses Gesetzes geregelt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"§ 4

Erlöschen der Wirksamkeit der Gebrauchserlaubnis

(1) Der Magistrat hat die Gebrauchserlaubnis zu widerrufen, wenn ein nachträglich entstandener Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 bekannt wird, sofern nicht die Vorschreibung von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen für die Ausübung des bewilligten Gebrauches ausreicht. Weiters ist die Gebrauchserlaubnis bei wiederholter Bestrafung wegen Übertretungen dieses Gesetzes oder wegen Nichteinhaltung der gemäß § 2 Abs. 2 auferlegten Verpflichtungen zu widerrufen. Durch den Widerruf erlischt die Gebrauchserlaubnis.

(2) Eine Gebrauchserlaubnis nach der Tarifpost C 4 oder C 5 kann der Magistrat außerdem widerrufen, wenn sie in einem Kalenderjahr nicht mindestens an sechzig Tagen betrieblich genutzt worden ist. Mit dem Widerruf, der bis zum Ende des diesem Kalenderjahr folgenden Jahres auszusprechen ist, erlischt die Gebrauchserlaubnis.

..."

Die Behörden haben sich in ihren Entscheidungen auf den Widerrufstatbestand des § 4 Abs. 1 GAG gestützt, der voraussetzt, dass ein nachträglich entstandener Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 GAG bekannt wird.

Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn dem Gebrauch öffentliche Rücksichten, wie insbesondere Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Parkraumbedarf, städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegen stehen; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zu Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist."

Die Behörde ist zu einem Widerruf der Gebrauchserlaubnis im Sinne des § 4 Abs. 1 GAG nur in dem Fall ermächtigt, dass eine Änderung des für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis maßgebend gewesenen Sachverhalts eingetreten und dadurch ein Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 leg. cit. erst entstanden ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 26. September 1977, VwSlg. 9.392/A, sowie das zur insoweit vergleichbaren Rechtslage des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes ergangene hg. Erkenntnis vom 29. August 1995, Zl. 94/05/0196). In diesem Fall obliegt es der Behörde, ausreichende Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, die einen Vergleich mit der für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis maßgebende Sach- und Rechtslage ermöglichen.

Den Begründungsdarlegungen im angefochtenen Bescheid lässt sich entnehmen, dass die belangte Behörde einen Widerrufsgrund aus Rücksichten des Stadtbildes, die infolge der nach Erteilung der Gebrauchserlaubnis erfolgten Neugestaltung der Standortumgebung entstanden sind, angenommen hat. Die belangte Behörde stützte sich hierbei auf das Gutachten des Amtssachverständigen der MA 19.

Ob Gesichtspunkte des Stadtbildes der Erteilung einer Gebrauchserlaubnis entgegen stehen oder einen Widerruf einer erteilten Gebrauchserlaubnis auf Grund nachträglicher Veränderung rechtfertigen, ist mit Hilfe eines Sachverständigen festzustellen. Dem Sachverständigen obliegt es hierbei auf Grund seines Fachwissens ein Gutachten abzugeben, wobei er in seiner Beurteilung jenes Gebiet einzubeziehen hat, das für das maßgebliche Erscheinungsbild des Ortes bzw. Ortsteiles von Bedeutung ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. September 2005, Zl. 2004/05/0121). Auf Grund dessen hat sodann die Behörde nachvollziehbar darzulegen, warum sie es als erwiesen angenommen hat, dass die Gebrauchserlaubnis eine Wirkung entfaltet, die als Versagungsgrund im Sinne des § 2 Abs. 2 GAG anzusehen ist. Äußerungen im Sachverständigengutachten, die nur unüberprüfbare Behauptungen enthalten und nicht die Erwägungen aufzeigen, auf Grund derer der Sachverständige zu seinem Gutachten gelangt ist, können nicht als taugliches Gutachten eines Sachverständigen angesehen werden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 27. August 1996, Zl. 96/05/0067, in welchem auch näher ausgeführt wird, was im gegebenen Zusammenhang unter Stadtbild zu verstehen ist).

In dem von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegten Sachverständigengutachten der MA 19 wurden die seit Erteilung der Gebrauchserlaubnis erfolgten Veränderungen des Stadtbildes für den als charakteristisches (maßgebliches) Erscheinungsbild festgestellten relevanten Stadtteil beim Standort des Kiosks der Beschwerdeführerin (Beurteilungsgebiet) ermittelt. Der Amtssachverständige hat auch begründet, warum er der Auffassung ist, dass durch diese Veränderungen der vorhandene Kiosk der Beschwerdeführerin das nunmehr bestehende örtliche Stadtbild stört.

Die Beschwerdeführerin ist diesem Gutachten jedoch mit ihrer Stellungnahme vom 12. Dezember 2006 entgegen getreten und hat sich mit den Argumenten des Sachverständigen, die zur Beurteilung geführt haben, dass nunmehr der Kiosk das Stadtbild störe, eingehend auseinander gesetzt. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin dargelegt, dass durch den Umbau des Betriebsgebäudes der Wiener Linien, der zu einer maßgeblichen Vergrößerung des Volumens dieses Gebäudes geführt hat, keine nachteilige Veränderung des Stadtbildes durch den Verkaufsstand der Beschwerdeführerin einsichtig gemacht werden kann. Von der Beschwerdeführerin wurde auch die im Gutachten des Amtssachverständigen als relevant beurteilte Errichtung der Polizeistation mit dem nicht als unschlüssig zu erkennenden Argument in Frage gestellt, dass dieses Gebäude, weil unterirdisch und damit unsichtbar, für das Stadtbild des in Betracht kommenden Beurteilungsgebietes ohne Bedeutung ist. Auch wurde von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme die - auf sachverhaltsmäßiger Grundlage erfolgte - Annahme des Amtssachverständigen bestritten, dass mit der Neugestaltung der dem Beurteilungsgebiet zuzurechnenden Parkanlage eine räumliche Verbindung der Parkflächen mit dem straßenbegleitenden Grünstreifen entstanden sei, die den vorhandenen Kiosk zu einer Beeinträchtigung des so entstandenen Stadtbildes werden ließen. Die Beschwerdeführerin hat nämlich (durch ihrer Stellungnahme angeschlossene Photos) begründet dargelegt, dass die erwähnte Grünfläche durch diverse Objekte bewusst zerrissen worden und eine einheitliche Grünfläche gar nicht vorhanden sei. Der Kiosk der Beschwerdeführerin stehe nunmehr zwar zum Teil auf einem als Grünstreifen gedachten Bereich zwischen Fahrbahn und Gehweg, in der gleichen Achse befänden sich jedoch auch Radständer, weshalb von einer bewussten Freihaltung eines Streifens parallel zum Fahrbahnrand nicht gesprochen werden könne.

Mit diesem Vorbringen der Beschwerdeführerin hat sich die belangte Behörde inhaltlich nicht auseinander gesetzt. Die belangte Behörde hat dies damit begründet, die Ausführungen der Beschwerdeführerin seien nicht auf gleicher fachlicher Ebene wie das Gutachten des Amtssachverständigen - das sich mit dieser Stellungnahme der Beschwerdeführerin aber ebenfalls nicht auseinander gesetzt hat - erstattet worden.

Mit dieser Argumentation verkennt die belangte Behörde, dass die Pflicht zur Widerlegung eines von der Behörde eingeholten Sachverständigengutachtens auf gleicher fachlicher Ebene nur dann greift, wenn ein schlüssiges und widerspruchsfreies Gutachten vorliegt. Die Beweiskraft eines Sachverständigengutachtens kann aber nicht nur durch den Nachweis erschüttert werden, dass es mit den Denkgesetzen oder mit den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht in Einklang zu bringen ist oder den Erfahrungen der maßgeblichen Wissenschaft widerspricht (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 25. April 2002, Zl. 98/07/0103, und vom 11. Oktober 2007, Zl. 2006/04/0250). Durch die Darlegungen in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin wurde auf relevante Sachverhaltsumstände hingewiesen, die für eine Beurteilung der Verwaltungsrechtssache auf fachkundiger Ebene eine Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes und der sich daraus ergebenden fachkundigen Bewertung erfordern. Hinweisen auf die Ergänzungsbedürftigkeit eines Gutachtens muss jedenfalls nachgegangen werden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2005, Zl. 2005/07/0108).

Da die belangte Behörde eine Ergänzung des ihrer Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverständigengutachtens auf Grund der Stellungnahme der Beschwerdeführerin nicht veranlasst hat, belastete sie ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 29. April 2008