TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/29 2008/21/0072

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des I, vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 11/6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 5. Dezember 2007, Zl. St 343/04, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1963 geborene Beschwerdeführer, ein türkischer Staatsangehöriger, ist seit Ende 1989 in Österreich aufhältig. Er reiste damals mit seiner Ehefrau, die er im Jahr davor geheiratet hatte, und mit dem gemeinsamen, am 13. Mai 1989 geborenen Sohn ein. Am 14. März 1991 wurde ein zweiter Sohn in Österreich geboren. Seit 24. September 2001 war der Beschwerdeführer im Besitz einer unbefristeten Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck.

Im Hinblick auf strafgerichtliche Verurteilungen erließ die Bezirkshauptmannschaft Perg mit Bescheid vom 3. November 2004 gegen den Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs. 1 und 2 Z 1 des (bis 31. Dezember 2005 in Geltung gestandenen) Fremdengesetzes 1997 - FrG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot.

Der dagegen erhobenen Berufung gab die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (die belangte Behörde) mit dem angefochtenen Bescheid vom 5. Dezember 2007 gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 60 Abs. 1 und 2 Z 1 sowie §§ 63 und 66 Abs. 1 des (am 1. Jänner 2006 in Kraft getretenen) Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

In der Begründung gab die belangte Behörde zunächst den Inhalt des erstinstanzlichen Bescheides und der Berufung wörtlich wieder. Nach Zitierung der im Spruch genannten Bestimmungen des FPG verwies die belangte Behörde im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auf das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 27. April 2004, mit dem über den Beschwerdeführer wegen Suchtgifthandels (Ein- und Ausfuhr einer übergroßen Menge Kokain; gewerbsmäßiges In-Verkehr-Setzen in Bezug auf eine "11-fach große Menge" Suchtgift; Besitz und Überlassen an einen Anderen in Bezug auf eine geringe Menge Suchtgift) eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten verhängt worden war. Die belangte Behörde bezog sich dabei auf die von der Erstbehörde getroffenen, dem Inhalt des Schuldspruches folgenden Feststellungen zu den einzelnen Tathandlungen. Ebenso zutreffend habe die Erstbehörde die vom Beschwerdeführer "verübten Vorstrafen dargelegt".

Angesichts dessen sei die Verwirklichung des Tatbestandes des § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 FPG zu bejahen. Schon im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität, insbesondere des Suchtgifthandels, sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes aufgrund der besonders großen Wiederholungsgefahr zum Schutz der Gesellschaft, vor allem von Jugendlichen, die diesen Gefahren aufgrund ihrer mangelnden Reife vermehrt ausgesetzt seien, auch bei ansonsten völliger sozialer Integration des Fremden im Sinne des § 66 Abs. 1 FPG dringend geboten. Die Art und Häufigkeit der "geradezu regelmäßig begangenen Straftaten" lasse ein Charakterbild erkennen, das zweifelsohne den Schluss rechtfertige, der Beschwerdeführer sei gegenüber den zum Schutz der körperlichen Integrität Anderer erlassenen Vorschriften bzw. gegenüber der österreichischen Rechtsordnung überhaupt negativ eingestellt und er bilde "solcher Art" eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Könnten - wie im vorliegenden Fall - "ständige rechtskräftige Bestrafungen und Verurteilungen", die ja letztlich nur als Mahnungen zu einem rechtstreuen Verhalten zu verstehen seien, nicht von der Begehung strafbarer Handlungen abhalten und gehe sogar eine (aus Anlass einer früheren Verurteilung erfolgte) niederschriftliche Ermahnung, sich in Zukunft rechtskonform zu verhalten, ins Leere, so sei die Behörde verpflichtet, von der Möglichkeit eines Aufenthaltsverbotes - trotz des damit verbundenen massiven Eingriffs in das Privat- und Familienleben - Gebrauch zu machen.

Unter Abwägung aller angeführten Tatsachen würden die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von einem Aufenthaltsverbot im Hinblick auf die für den Beschwerdeführer zu stellende negative Zukunftsprognose wesentlich schwerer wiegen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation, weshalb die Maßnahme auch im Sinne des § 66 Abs. 2 FPG zulässig sei. Daran könne auch der Hinweis des Beschwerdeführers nichts ändern, dass er seit vierzehn Jahre in Österreich arbeite und einen intensiven Kontakt zu seinen hier lebenden Kindern und zu seiner Ehefrau habe. Das Aufenthaltsverbot sei - so die belangte Behörde abschließend - mit unbefristeter Dauer zu verhängen, weil derzeit nicht abzusehen sei, ob bzw. wann sich der Beschwerdeführer wieder rechtskonform verhalten werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen hat:

1. Vorauszuschicken ist, dass die belangte Behörde nach der Übergangsvorschrift des § 125 Abs. 1 FPG zu Recht die Bestimmungen des genannten Gesetzes angewendet hat.

2. Gemäß § 9 Abs. 1 FPG entscheiden - als im Verfassungsrang normierte Ausnahme zur grundsätzlichen Zuständigkeit der Sicherheitsdirektionen - über Berufungen gegen nach dem FPG ergangene Bescheide im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die unabhängigen Verwaltungssenate - vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 2. Juni 2005, Rs C-136/03 (Dörr/Ünal) - aber auch in Berufungssachen nach dem FPG im Falle von türkischen Staatsangehörigen zuständig, sofern diese die Voraussetzungen nach Art. 6 oder nach Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des - durch das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei errichteten - Assoziationsrats vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB) erfüllen (vgl. das Erkenntnis vom 27. März 2007, Zl. 2006/21/0280, mit dem Hinweis auf das Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2006/18/0138, und auch auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Oktober 2006, G 26/06 ua; siehe auch das Erkenntnis vom 26. September 2007, Zl. 2007/21/0215).

Mit der bereits unter dem Gesichtspunkt der Zuständigkeit maßgeblichen Frage, ob dem Beschwerdeführer Rechte nach dem ARB zukommen, hat sich die belangte Behörde aber - trotz massiver Anhaltspunkte in diese Richtung - nicht auseinander gesetzt.

3. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen türkischen Staatsangehörigen, der über eine ARB-Berechtigung verfügt, bedarf im Hinblick auf Art. 14 ARB und die insoweit gebotene Gleichbehandlung von assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen mit EWR-Bürgern in materiellrechtlicher Hinsicht des Vorliegens der im § 86 Abs. 1 FPG, mit dem die Richtlinie 2004/38/EG umgesetzt wurde, umschriebenen Voraussetzungen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2006/18/0138, auf dessen Punkt 2.2. der Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird; siehe in diesem Sinne auch das schon erwähnte Erkenntnis Zl. 2007/21/0215). Die genannte Bestimmung des FPG lautet samt Überschrift (auszugsweise) wie folgt:

"Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung und für verfahrensfreie Maßnahmen

§ 86. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. "

Demnach verlangt die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen türkischen Staatsangehörigen, dem die Rechte nach dem ARB zukommen und der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes seinen Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hat, das Vorliegen der Voraussetzungen nach dem fünften Satz der zitierten Bestimmung. Der Frage einer möglichen ARB - Berechtigung des Beschwerdeführers wäre daher auch unter diesem materiell-rechtlichen Gesichtspunkt Bedeutung zugekommen. Das hat - schon die Erstbehörde - nicht beachtet und demzufolge bei ihrer Gefährdungsprognose nur auf den Maßstab des § 60 Abs. 1 FPG - Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder Zuwiderlaufen anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen - abgestellt.

4. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 60 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Für diese Beurteilung ist demnach nicht das Vorliegen von rechtskräftigen Bestrafungen oder Verurteilungen, sondern das diesen zu Grunde liegende Verhalten des Fremden maßgeblich. Dabei ist also - anders als bei der Frage, ob der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt ist - nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 86 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht im Übrigen schon aus dem im Punkt 3. wiedergegebenen Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (vgl. zum Ganzen das Erkenntnis vom 26. September 2007, Zl. 2007/21/0197, mwN).

Die belangte Behörde hat diesen Anforderungen (in Verbindung mit den im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid) zwar hinsichtlich der letzten Verurteilung des Beschwerdeführers nach dem Suchtmittelgesetz ausreichend entsprochen. In Bezug auf frühere, auch für maßgeblich erachtete Verurteilungen beschränkte sich die Erstbehörde aber auf den Hinweis, der Beschwerdeführer sei "bereits zuvor vom Landesgericht am 21.08.2002 und vom Bezirksgericht Wels am

23.10.2003 ... verurteilt (worden), einen Anderen am Körper

verletzt, eine Nötigung versucht, eine schwere Nötigung versucht und gefährlich bedroht und Beweismittel unterdrückt zu haben. Auch die bereits im fremdenrechtlichen Verfahren des Jahres 1996 zum Vorwurf gemachte rechtswidrige Handlung hinsichtlich der Einschleusung von 4 Ausländern nach Deutschland wird Ihnen erschwerend zur Last gelegt."

Diese (von der belangten Behörde durch Verweisung übernommenen) Ausführungen, denen weder die Urteilsdaten, die dem Beschwerdeführer in den jeweiligen Schuldsprüchen konkret angelasteten Straftaten und deren Begleitumstände noch die Höhe der verhängten Strafen zu entnehmen sind, reichen jedoch nicht für eine nachvollziehbare Darstellung einer Gefährdungsannahme.

5. Ungeachtet dessen, dass das erstinstanzliche Aufenthaltsverbot von Anfang November 2004 datiert und bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides mehr als drei Jahre vergangen sind, hat die belangte Behörde - zumindest nach dem Inhalt der dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten - keine Erhebungen zur aktuellen Situation des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen angestellt. Damit hat sie ihre amtswegige Ermittlungspflicht verletzt.

5.1. Das gilt vor allem für die Tatsache, dass der Ehefrau des Beschwerdeführers und seinen Kindern bereits mit Bescheid vom 11. Mai 2006 die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen wurde. Insoweit hätte zwar freilich die Verpflichtung des Beschwerdeführers bestanden, der belangten Behörde diese maßgebliche, seinen persönlichen Bereich betreffende Änderung zur Kenntnis zu bringen. Da der belangten Behörde allerdings schon der Bescheid vom 25. Juli 2005 vorlag, mit dem die Staatsbürgerschaftsverleihung zugesichert worden war, hätte sie sich mit dieser Frage aber auch amtswegig zu befassen und entsprechende Ermittlungen anzustellen gehabt. Die Verleihung der österreichischen Staatsangehörigkeit an die Ehefrau des Beschwerdeführers hätte nämlich zur Folge haben müssen, dass der Beschwerdeführer als Familienangehöriger (§ 2 Abs. 4 Z 12 FPG) einer Österreicherin zu behandeln gewesen wäre. Für diese Personengruppe gelten aber jedenfalls - und zwar gemäß § 87 zweiter Satz FPG auch dann, wenn der österreichische Angehörige sein (gemeinschaftsrechtlich begründetes) Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat - die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach § 86 FPG. Insoweit kann auf die Ausführungen zu Punkt 3. verwiesen werden.

5.2. Unter dem Gesichtspunkt der nach § 66 (iVm § 60 Abs. 6) FPG vorzunehmenden Interessenabwägung wird in der Beschwerde vor allem vorgebracht, der Beschwerdeführer habe sich seit seiner (bedingten) Entlassung aus der Strafhaft am 9. März 2006 wohlverhalten und reintegriert. Er sei bei einem Unternehmen, bei dem er schon seit Oktober 2005 als Freigänger gearbeitet habe, beschäftigt. Er unterziehe sich regelmäßig Suchtgifttests, die stets negativ gewesen seien.

Bei der gebotenen Bedachtnahme auf die aktuellen Verhältnisse im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides und entsprechenden Ermittlungen wären diese Umstände vom Beschwerdeführer offenbar vorgebracht worden, sodass sie keine unzulässigen Neuerungen sondern zulässige Relevanzausführungen zur - im Ergebnis zutreffenden - Dartuung eines Verfahrens- und Begründungsmangels darstellen, zumal nicht von vornherein gesagt werden kann, diese Umstände wären bei der Abwägung der gegenläufigen Interessen bedeutungslos gewesen.

6. Schon angesichts dieser - weitgehend aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung unterlaufenen - (sekundären) Begründungsmängel war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 29. April 2008