TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/29 2007/05/0063

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des K in Wien, vertreten durch Dr. Harry Fretska, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Biberstraße 22, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 25. Jänner 2007, Zl. MA 64 - 8484/2006, betreffend Gebrauchserlaubnis, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 1. September 2006 beantragte der Beschwerdeführer die Erteilung der erforderlichen Bewilligung für folgende Benützung öffentlichen Straßengrundes durch Aufstellen eines Straßenstandes:

"Vorgesehener Aufstellungsort des Standes Wien 1130, Hietzinger Kai vor ONr. 143 mit Wetterschutz (Vordach) im Ausmaß von 1,20 x 0,65 m laut beiliegendem Lageplan."

Dem Antrag war eine Zustimmungserklärung der MA 19 vom 24. August 2006 angeschlossen.

Die Behörde führte am 11. Oktober 2006 an Ort und Stelle eine Verhandlung durch, in welcher der Vertreter der MA 46, folgende Stellungnahme abgab:

"Auf Grund des Masterplanverkehrs sind Mindestdurchgangsbreiten von 2 m einzuhalten. Da es sich hier um eine Hauptfußgängerachse, nämlich die Verbindung zur U-Bahn handelt, und mit entsprechenden Fußgängerströmen zu rechnen ist, muss hier auf eine Mindestdurchgangsbreite von 2,50 m bestanden werden. Die Grundfläche des Verkaufsstandes ermöglicht den Verbleib der Restgehsteigsbreite nicht. Speziell für gehbehinderte Personen und Personen mit Kinderwagen stellt diese Engstelle ein erhebliches Hindernis dar. Im Hinblick auf barrierefreies Wien kann der Bewilligung zur Errichtung des Verkaufsstandes nicht zugestimmt werden."

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 59, vom 16. Oktober 2006 wurde der Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen.

In der dagegen erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer aus, dass er im Hinblick auf die negativen Stellungnahmen der MA 46 einen "neuen Original-Einreichplan" vorlege, der "als geänderten Standort für die Errichtung eines transportablen Verkaufsstandes an Stelle des ursprünglichen Einreichplanes nicht mehr den Standort vor dem Haus 1130 Wien, Hietzinger Kai vor ONr. 143, sondern nunmehr den neuen Standort 1130 Wien, Hietzinger Kai vor ONr. 141, ausweist". Bei Errichtung des Verkaufsstandes an dem geänderten Standort wären die im bekämpften Bescheid angeführten Gründe für die Abweisung nicht mehr gegeben und stünden dem beantragten Gebrauch keine öffentlichen Rücksichten entgegen. Der Beschwerdeführer beantragte den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und die Rechtssache an die erste Instanz zur Vornahme eines neuerlichen Augenscheines und einer Verhandlung zurückzuverweisen, in eventu in der Sache selbst zu entscheiden und seinem Ansuchen betreffend den neuen Standort stattzugeben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Spruch zitierte Gesetzesstelle wie folgt zu lauten hat:

"§ 1 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 2 Gebrauchsabgabegesetz 1966 (GAG), LGBl. für Wien Nr. 20 i.d.g.F."

Begründend führte die belangte Behörde aus, das erstinstanzliche Ermittlungsverfahren habe schlüssig ergeben, dass der Erteilung der beantragten Gebrauchserlaubnis das öffentliche Interesse an der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs entgegen stehe. In der Berufung werde zwar Nichtigkeit, unrichtige rechtliche Beurteilung sowie unrichtige Sachverhaltsfeststellung behauptet; diese Behauptung werde jedoch nicht näher begründet. Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung der Berufung lägen nicht vor. Die vom Beschwerdeführer genannten Berufungsgründe seien nicht nachvollziehbar.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht und ausgeführt, der Beschwerdeführer habe mit seiner Berufung einen neuen Originaleinreichplan mit dem geänderten Standort vorgelegt. Bei genauerer Überprüfung seitens der belangten Behörde hätte sich ergeben, dass sich im Bereich des ursprünglich geplanten Verkaufsstandortes gar keine Bushaltestelle befinde, die entsprechende Fußgängerströme hervorrufen könnte. Die von den Behörden angenommene Mindestdurchgangsbreite auf dem Gehsteig von 2,50 m wäre nicht erforderlich. Die Restgehsteigbreite hätte für eine Genehmigung ausgereicht, wenn man vom Nicht-Vorhandensein einer Bushaltestelle ausgehe. Eine kleinräumige Änderung des Standortes unter Beibehaltung der restlichen Inhalte des ersten Einreichplanes hätten zu einer Genehmigung führen müssen. Die Erstbehörde sei ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, den Beschwerdeführer aufzufordern, eine gesetzmäßige Einreichung vorzunehmen. Da nur eine geringfügige Modifizierung im Berufungsverfahren vorgenommen worden sei, hätte die Berufungsbehörde durch ergänzende Ermittlung des Sachverhaltes dem Antrag stattgeben können.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 (GAG) ist für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauchs im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Dies gilt nicht, soweit es sich um Bundesstraßengrund handelt.

Gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit. ist die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nur auf Antrag zulässig. Nach Abs. 2 dieses Paragraphen ist die Gebrauchserlaubnis zu versagen, wenn dem Gebrauch öffentliche Rücksichten, insbesondere Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Parkraumbedarf, städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegen stehen; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist.

Gemäß Abs. 6 dieser Gesetzesstelle sind dem Antrag auf Erteilung der Gebrauchserlaubnis alle für die Beurteilung des Vorhabens und die zur Wahrung der Parteistellung notwendigen Unterlagen (Pläne, Grundbuchsabschrift, Namen und Anschrift der Liegenschaftseigentümer, u.dgl.) beizuschließen.

Ein Verkaufsstand der hier zu beurteilenden Art unterliegt der Bewilligungspflicht des GAG (vgl. den dem GAG angeschlossenen Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgaben Tarif B Post 12).

Die Behörde erster Instanz hat - wie im angefochtenen Bescheid zutreffend ausgeführt - ausgehend von den Ergebnissen des von ihr durchgeführten Verfahrens den Antrag des Beschwerdeführers deshalb abgewiesen, weil das zur Bewilligung eingereichte Vorhaben an dem beantragten Standort (vor ONr. 143 Hietzinger Kai) der Leichtigkeit, Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs entgegen steht. Im Hinblick auf das von der Behörde erster Instanz durchgeführte Ermittlungsverfahren vermag der Verwaltungsgerichtshof keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erblicken, wenn die belangte Behörde ebenfalls davon ausging, dass auf Grund des vom Beschwerdeführer gewählten Standortes für seinen Verkaufsstand Gründe der Verkehrssicherheit gegen die beantragte Bewilligung sprechen. Der Beschwerdeführer hat weder vor der Behörde erster Instanz noch im Berufungsverfahren gegen die nachvollziehbare fachkundige Stellungnahme des Vertreters der MA 46, die Grundlage der angefochtenen Entscheidung ist, Einwände erhoben.

Das erstmals vor dem Verwaltungsgerichtshof erstattete Sachverhaltsvorbringen, die von der belangten Behörde für erforderlich erachtete Gehsteigbreite wäre deshalb nicht notwendig, weil entgegen den Annahmen der Behörden keine Bushaltestelle im relevanten Bereich vorhanden sei, stellt sich als eine im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht beachtliche Neuerung im Sinne des § 41 Abs. 1 VwGG dar.

Die Voraussetzungen für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind für den jeweils im Antrag genannten Standort zu prüfen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 29. April 2005, Zl. 2004/05/0308, m.w.N.). Der im Antrag für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis genannte Standort ist daher für das Verfahren als wesentlich zu betrachten. Eine Änderung des Standortes im Berufungsverfahren stellt demnach grundsätzlich eine Antragsänderung dar, durch die das Wesen der Sache geändert wird. Eine solche Änderung des verfahrensleitenden Antrages ist gemäß § 13 Abs. 8 AVG im Berufungsverfahren nicht mehr zulässig (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 29. März 2007, Zl. 2006/07/0108). Die belangte Behörde durfte daher über den mit der Berufung vorgelegten Einreichplan mit dem neuen Standort als Berufungsbehörde kein Verfahren abführen und darüber in der Sache entscheiden.

Entscheidungsrelevante Gründe, die die Aufhebung der von der Behörde erster Instanz entschiedenen Sache rechtfertigen würden, lagen nicht vor und wurden auch vom Beschwerdeführer nicht vorgetragen. Eine Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides nach § 66 Abs. 2 AVG kam daher ebenfalls nicht in Betracht.

Dem Beschwerdevorbringen ist auch nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seinen ursprünglichen Antrag zurückziehen wollte, weshalb eine Behebung des erstinstanzlichen Bescheides nach § 66 Abs. 4 AVG aus diesem Grund von der belangten Behörde zutreffend nicht erwogen wurde.

Die behauptete Rechtswidrigkeit liegt daher nicht vor. Die Beschwerde war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 29. April 2008