TE Vwgh Erkenntnis 2008/5/15 2008/09/0028

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde des GG in B, vertreten durch BICHLER ZRZAVY Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Weyrgasse 8, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 27. November 2007, Zl. UVS-07/A/58/5463/2007-9, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 27. November 2007 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als zur Vertretung nach außen Berufener, nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer (§ 9 Abs. 1 VStG) der G GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in W, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes "Maler und Anstreicher verbunden mit Lackierer; Vergolder und Staffierer; Schilderhersteller" als Arbeitgeber auf der Baustelle in G entgegen § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) fünf näher bezeichnete ausländische Arbeitskräfte zu im Einzelnen genannten Tatzeiträumen als Fassadenarbeiter beschäftigt habe, obwohl für diese Personen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch fünf Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. 1 iVm § 3 Abs. 1 AuslBG begangen. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.500,-- und drei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.800,-- (im Nichteinbringungsfall jeweils Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und den Ergebnissen der durchgeführten mündlichen Verhandlung Folgendes zum Sachverhalt aus:

"Der Berufungswerber war nach dem Firmenbuchauszug zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der G GmbH und somit als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Die G GmbH war nach dem Schreiben vom 22.11.2006 zum Tatzeitpunkt beauftragt, auf der Baustelle in W, G-Straße 43, die Fassadenherstellung der Vollwärmeschutzfassade durchzuführen.

Auf Grund der unbestrittenen Angaben in der Anzeige steht fest, dass der Ausländer NK (geb.1983) von 14.11.2006 bis 22.11.2006, der Ausländer OH (geb. 1967) von 14.11.2006 bis 22.11.2006, der Ausländer MF (geb. 1979) von 21.11.2006 bis 22.11.2006, der Ausländer GK (geb. 1969) von 3.11.2006 bis 22.11.2006 und der Ausländer ZW (geb. 1971) von 3.11.2006 bis 22.11.2006 Fassadenarbeiten auf der Baustelle W, G-Straße 43, durchgeführt haben.

Schon der Anschein spricht dafür, dass diese Personen von der G GmbH im Rahmen des von ihr übernommenen Auftrages auf der Baustelle mit der Durchführung von Fassadenarbeiten beschäftigt worden sind.

Einen schriftlichen Vertrag über die Durchführung der Arbeiten auf der Baustelle zwischen dem Berufungswerber und Herrn GK oder den Gesellschaftern der GesnbR gibt es nicht.

Im erstinstanzlichen Verfahren wurde vom Berufungswerber behauptet, mit Herrn GK einen Werkvertrag für die Durchführung der Fassadenarbeiten vereinbart zu haben. Hinsichtlich der Beschäftigung bestimmter Personen durch Herrn GK für die Durchführung dieses Auftrages wurde nichts vorgebracht. Erst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers vorgebracht, dass zum damaligen Zeitpunkt die Beschäftigung bestimmter Personen, nämlich des Bruders von Herrn GK und Herrn ZW, vereinbart gewesen sein soll. Bereits im Hinblick darauf, dass der Berufungswerber dies nicht sogleich nach Aufforderung zur Rechtfertigung vorgebracht hat, erscheint dieses Vorbringen wenig glaubwürdig.

Dem Vorbringen steht aber auch entgegen, dass der Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst ausgesagt hat, dass ihm Herr GK lediglich 'gesagt' habe, 'dass er zwei Angestellte und sozialversicherte Arbeiter hätte, mit denen er die Arbeiten auf der Baustelle erledigen würde' sowie dass es 'klar (gewesen sei), dass es mindestens drei Personen sein müssen, die den Auftrag erfüllen' und insbesondere dass ihm 'ansonsten ... die Personanzahl egal' gewesen sei. Diese letzte Aussage zeigt deutlich, dass Herrn GK bei der Auswahl und Anzahl an Arbeitern durch den Berufungswerber freie Hand gelassen wurde. So hat der Berufungswerber auch ausgeführt, dass er Herrn GK 'nicht für eine bestimmte Anzahl von Personen' bezahlt habe. Vereinbart war zwischen dem Berufungswerber und Herrn GK somit die Durchführung von Fassadenarbeiten zu einem Pauschalpreis; weiters war den beteiligten Personen klar, dass dieser die Arbeiten nicht allein bewerkstelligen konnte. Weiters war mit Herrn GK zunächst eine Entlohnung von Euro 18,-- pro m2 vereinbart und in der Folge ein Pauschalhonorar von Euro 7.500,-- bzw. Euro 8.500,-- für die gesamten Arbeiten. Von diesem Geld wurden in der Folge alle tätig gewordenen Ungarn entlohnt. Der Berufungswerber war nach seinen Angaben alle zwei bis drei Tage auf der Baustelle. Die Tätigkeit der Ungarn kam dem Berufungswerber zur Erfüllung des von der G GmbH übernommenen Auftrages zu Gute und wurde ausschließlich von ihm finanziert. Es sind daher alle auf der Baustelle angetroffenen Ungarn dem Berufungswerber zuzurechnen (vgl. VwGH 21.5.2003, Zl. 2000/09/0036).

Fest steht auf Grund der insofern übereinstimmenden Aussagen des Berufungswerbers und des Zeugen GK auch, dass ein pauschales Entgelt vereinbart war. Die konkrete Höhe kann nicht festgestellt werden, da es hiezu unterschiedliche Angaben gibt (Euro 7.500,-- laut der von der K GesnbR gelegten Rechnung, Euro 8.500,-- nach der Aussage von Herrn GK in der öffentlichen mündlichen Verhandlung).

Die Aussage des Zeugen GK, dass vereinbart gewesen sei, dass er selbst und zwei bestimmte weitere Personen die Arbeiten durchführen, wirkte konstruiert und mit dem Berufungswerber abgesprochen und somit unglaubwürdig. Bei seiner niederschriftlichen Einvernahme durch die Zollorgane hat er nicht ausgesagt, dass die Beschäftigung seines Bruders oder anderer konkreter Personen vereinbart gewesen sei. Die Tatsache, dass Herr GK die übrigen Ungarn zur Baustelle gebracht hat, spricht ebenfalls nicht gegen die Beschäftigung durch den Berufungswerber, da es diesem nach seiner eigenen Aussage ja gerade egal war, welche und wie viele Personen für ihn dort in Erfüllung seines Auftrages tätig werden.

Die Ausländer arbeiteten täglich 7 bis 8 Stunden und zwar fünf Tage in der Woche. Sie verwendeten eigenes Handwerkzeug, das verarbeitete Material haben sie nicht beigestellt. Vielmehr hat der Berufungswerber das gesamte Material zur Verfügung gestellt; er war alle zwei bis drei Tage auf der Baustelle und hat über Anruf von Herrn GK Material nachgeliefert. Bei seiner Anwesenheit auf der Baustelle hat er sich auch über den Baufortschritt informiert. Der Berufungswerber hat Herrn GK weiters erklärt, was auf der Baustelle zu tun sei. Der Berufungswerber hat den Arbeitsfortschritt der Ungarn kontrolliert.

Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf die Anzeige des Zollamtes, auf die Angaben des Berufungswerbers und des Zeugen GK in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie auf die Angaben der Ausländer anlässlich der behördlichen Kontrolle.

Die von den Ausländern verrichteten Tätigkeiten sowie die Art der Entlohnung blieben vom Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unbestritten. Unstrittig ist demnach auch, dass das verwendete Handwerkzeug den Ausländern gehörte und das verarbeitete Material nicht von ihnen, sondern vom Berufungswerber beigestellt wurde. Der Zeuge GK war bezüglich des Styroporschneidegerätes nicht mehr sicher; dieses kann auch dem Berufungswerber gehört haben. Hinsichtlich der in der mündlichen Verhandlung erörterten Frage, wer für allfällige von den Ausländern verursachte Schäden gehaftet hat, konnte nicht festgestellt werden, dass die Ungarn hiefür haften. Bei Nichterfüllung des Vertrages durch die Ungarn hätte der Berufungswerber nach seiner Aussage selbst den Auftrag erfüllt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass zwischen Herrn GK und dem Berufungswerber vereinbart gewesen ist, dass dieser tatsächlich berechtigt war, einen Vertreter für sich selbst zu entsenden."

Rechtlich wertete die belangte Behörde diesen Sachverhalt dahingehend, dass eine Beschäftigung der Ausländer gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG durch die G GmbH vorliege.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 (AuslBG) in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, lautet auszugsweise:

"...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)

in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ..."

§ 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988, lautet:

"(1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

..."

§ 4 AÜG lautet:

"§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung auch erkannt, dass die Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter (im gegenständlichen Fall wurden einfache Tätigkeiten, nämlich das Befestigen und Verputzen der von der G GmbH zur Verfügung gestellten Styroporplatten an einer Fassade, durchgeführt) eine Tätigkeit ist, die typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet (vgl. zB. das zitierte hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, und das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0057).

Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe die Ausländer nicht beschäftigt, sondern mit GK einen Werkvertrag abgeschlossen. Die übrigen Ausländer seien von diesem beschäftigt worden.

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren angegeben, den Auftrag zur Herstellung der Vollwärmeschutzfassade am Objekt G-Straße 43 von der F GmbH übernommen zu haben. Er behauptet, diesen Auftrag als Subauftrag an K weitergegeben zu haben.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Schon aus der Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2007 geht nicht hervor, dass der Umfang des angeblich von GK herzustellenden Werkes klar bestimmt gewesen wäre; es sei ein Preis pro Quadratmeter vereinbart gewesen, ohne dass die Anzahl der Quadratmeter genannt worden wäre. Eindeutig wird das Fehlen eines abgrenzbaren Werkes durch die Aussagen des GK, "Ich habe mit dem Bw" (das ist der Beschwerdeführer) "auf der Baustelle gesprochen; wir haben uns darüber unterhalten, wie die Arbeit vorangeht und was noch zu machen ist. Wir haben z.B. nicht gewusst, wo die Nut zu erstellen sein wird. Das hat uns dann der Bw gesagt" sowie "Zuerst hatten wir einen m2-Preis, dann ist aber ein weiterer Auftrag dazugekommen, weil wir einen weiteren Fassadenteil übernommen haben, in der Folge haben wir einen Gesamtpreis von rund 8.500,-- Euro erhalten."

Schon deshalb, weil sich nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an den "Subunternehmer" K um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk zu dem von der G GmbH herzustellenden Werk handelt, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der G GmbH und GK nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche. Tatsächlich wurde über Haftungsfragen zwischen dem Beschwerdeführer und K auch nichts gesprochen. Hinzu kommt, dass - worauf die belangte Behörde auch hinweist - das Material zur Gänze von der G GmbH beigestellt wurde.

Der Beschwerdeführer brachte zudem in der mündlichen Verhandlung vor, er habe den von der F GmbH erhaltenen Auftrag selbst nicht erfüllen können (er habe zu diesem Zeitraum drei Dienstnehmer beschäftigt), weil er "zu viel zu tun" gehabt habe. Der Beschwerdeführer hat auch ausgesagt, er habe sich nicht um die Zahl der eingesetzten Personen gekümmert, es sei ihm aber klar gewesen, dass es mindestens drei Personen sein müssten. Kontakt habe er auf der von ihm mehrfach aufgesuchten Baustelle immer nur mit GK gehabt.

Durch diese Aussagen ist im Zusammenhang mit den bereits weiter oben dargestellten Beweisergebnissen klargestellt, dass es nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt allein um die Überlassung von Arbeitern zur Abdeckung eines (vorübergehenden) Personalengpasses der G GmbH ging und nicht um die Erstellung eines eigenständigen Werkes durch GK.

Damit ist die belangte Behörde auch im Recht, dass GK vom Beschwerdeführer im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG beschäftigt wurde.

Es kann aber dahingestellt bleiben, ob die weiteren, von GK auf der Baustelle zugezogenen Arbeitskräfte von der G GmbH gleichfalls direkt gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG beschäftigt wurden oder es sich um von GK der G GmbH überlassene Arbeitskräfte gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG handelt, weil beide Fälle gleichermaßen als Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gelten und unter den von der belangten Behörde herangezogenen Tatbestand des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG (bei Fehlen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Urkunden) als unerlaubte Beschäftigung zu subsumieren sind. Es ist auch gleichgültig, dass der Beschwerdeführer den weiteren Personen keine Anweisungen erteilt hat, sondern dies offenbar über GK erfolgte; diesbezüglich ist auf die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 21. Mai 2003, Zl. 2000/09/0036, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG zu verweisen, weil GK de facto die Bauleitung im Namen und im Auftrag des Beschwerdeführers zukam.

Sowohl bei direkter Beschäftigung durch die G GmbH als auch bei Verwendung überlassener Arbeitskräfte war der Beschwerdeführer für die Beschäftigung der Ausländer in seinem Betrieb verantwortlich und hätte sich um das Vorliegen der nach dem AuslBG erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Urkunden für die eingesetzten Arbeiter kümmern müssen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. August 1998, Zl. 96/09/0120).

Wien, am 15. Mai 2008