TE Vwgh Erkenntnis 2008/5/28 2006/04/0110

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der D GmbH in Hamburg, Deutschland vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Rotenturmstraße 16-18, gegen den Bescheid der Beschwerdeabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 20. April 2006, Zl. Bm 7/2005-1, betreffend Eintragung einer Wortmarke, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung B des Österreichischen Patentamtes, mit dem der am 17. August 1999 beim Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum in Genf unter einer näher genannten Nummer hinterlegten Marke "Delicado" der Schutz in Österreich mangels Unterscheidungskraft nach § 4 Abs. 1 Z 3 Markenschutzgesetz (in der Folge: MaSchG) betreffend aller beanspruchten Waren verweigert wurde, abgewiesen.

Nach Wiedergabe des Verfahrens erster Instanz und der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde zunächst aus, der Schutz des gegenständlichen Zeichens "Delicado" sei wegen fehlender Unterscheidungskraft verweigert worden, weshalb die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Schutzausschließungsgrund der "ausschließlich beschreibenden Angaben" ins Leere gingen. Bei den beanspruchten Waren der Klasse 29 handle es sich in erster Linie um Butter, Fette, Öle, Milch und Milchprodukte; diese seien Produkte des täglichen Bedarfs, die nicht selten importiert würden. Die beteiligten Verkehrskreise seien daher Zwischenhändler und Konsumenten. Nach einem im Akt erliegenden Gutachten käme dem Wort "Delicado" eine Reihe von Bedeutungen zu. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren fänden sich Übersetzungen wie "wohlschmeckend, herrlich köstlich" oder "im Bezug auf Dinge, die einen nicht gewöhnlichen Geschmack befriedigen, ohne einen heftigen Eindruck zu hinterlassen: ein auserlesener Leckerbissen". Im Gutachten werde angeführt, dass "die Verwendung des Wortes 'delicado' im Spanischen oder Portugiesischen anders als das deutsche Wort 'delikat' bzw. (nur) in Kombination mit anderen Begriffen erfolgen würde". Es lasse sich "mit einem Blick in einschlägige Lexika oder Wörterbücher" mühelos feststellen, dass das Wort "delicado" (unter anderem) mit "köstlich" zu übersetzen sei.

Man könne die beteiligten Verkehrskreise grob in zwei Gruppen - nämlich jene, die Spanisch oder Portugiesisch zumindest gut verstehe, und jene, bei der dies nicht der Fall sei - unterteilen. Die Gruppe der sprachlich Gebildeten stelle gemessen an der "Gesamtzahl der beteiligten Verkehrskreise eine absolute Minderheit" dar. Es reiche aber für die Verhinderung der Eintragungsfähigkeit schon aus, wenn ein nicht unbeachtlicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht als Unternehmenskennzeichen qualifiziere. Im gegenständlichen Fall sei es aber sogar die Mehrheit. Daher werde die Gruppe der "sprachlich Ungebildeten" beleuchtet. Konsumenten dieser Gruppe, die das gegenständliche Zeichen "Delicado" auf Produkten wie Käse oder Öl entdeckten, brächten es unweigerlich mit dem geläufigen Wort "delikat" in Verbindung und stellten es dem deutschen "delikat" mehr oder minder gleich. Dies ergebe sich aus den phonetischen sowie optischen Gemeinsamkeiten. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin erwecke das Wort für Konsumenten nicht bloß "in phantasiehafter Weise angenehme Assoziationen". Den Konsumenten sei bekannt, dass die beanspruchten Waren aus dem südlichen, insbesondere spanisch-portugiesischen Raum stammen könnten. Sie qualifizierten das gegenständliche Zeichen als "Übersetzung" des deutschen Wortes "delikat", das unbestreitbar lediglich eine werbliche Anpreisung für die beanspruchten Waren darstelle. Der Stamm des aus dem romanischen Sprachraum stammenden Wortes werde vom Durchschnittskonsumenten erkannt und "- sei es auch nur vermeintlich - richtig übersetzt"; die korrekte Zuordnung zu einer bestimmten Sprache bleibe möglicherweise aus, sei aber für das Verständnis des Fremdwortes nicht weiter relevant. Sobald das Fremdwort einen für den Konsumenten plausiblen Sinn ergebe, verbiete sich für diesen auch die Qualifikation des Zeichens als Unternehmenshinweis. Diese Auffassung dränge sich umso mehr auf, als das Wort tatsächlich auch die Bedeutungen "wohlschmeckend", "herrlich" und "köstlich" habe, auch wenn der "spanische Muttersprachler" das Wort ein wenig anders deuten oder verwenden möge. Gerade weil die Konsumenten ein Zeichen nicht analysierend betrachteten, setzten sie sich nicht mit der Frage auseinander, aus welcher Sprache das Wort stammen möge und ob es grammatikalisch richtig verwendet werde.

Zu dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Sprachgutachten sei auszuführen, dass darin in ausführlicher Weise auf die verschiedenen Bedeutungen des Wortes "delicado" eingegangen werde, wobei es nur insofern relevant für den vorliegenden Sachverhalt sei, als es die Gruppe der angemeldeten Waren betreffe. Es ergebe sich jedoch, dass es sehr genauer Kenntnisse der spanischen bzw. portugiesischen Sprache bedürfe, um die Feinheiten zu bemerken, die laut Beschwerdeführerin "zum Schluss eines 'phantasiehaften Unternehmenskennzeichens' führen könnten". Diese Kenntnisse weise der Durchschnittskonsument nicht auf. Es verwundere nicht, dass ein aus dem Spanischen oder Portugiesischen stammendes Wort bei einer Suche mittels der Internet-Suchmaschine "Google" auf deutschen bzw. österreichischen Seiten selten wieder zu finden sei. Dies könne aber nicht per se die Unterscheidungskraft des gegenständlichen Zeichens belegen, weil damit nichts über die Deutungsmöglichkeiten des Wortes durch die Konsumenten ausgesagt sei. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Vorregistrierungen seien nicht nur "nach dem Grundsatz fehlender Präjudizialität" unbeachtlich, sondern entbehrten auch jeglicher sprachlicher Verwandtschaft. Aus diesen Ausführungen ergebe sich, dass ein großer Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als werbliche Anpreisung und sohin nicht als Unternehmenskennzeichen deuten werde, weshalb jegliche Unterscheidungskraft fehle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Eintragung einer unterscheidungsfähigen Marke in das Österreichische Markenregister verletzt.

Der im vorliegenden Fall maßgebliche § 4 des Markenschutzgesetzes (MaSchG), BGBl. Nr. 260/1970, idF BGBl. I Nr. 111/1999, lautet auszugsweise:

"(1) Von der Registrierung ausgeschlossen sind Zeichen, die

...

3.

keine Unterscheidungskraft haben;

4.

ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können;

..."

Art. 3 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (MarkenRL) lautet auszugsweise:

"Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Fall der Eintragung der Ungültigerklärung:

...

b)

Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,

c)

Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,

..."

Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (GMV) lautet auszugsweise:

"Von der Eintragung ausgeschlossen sind

...

b)

Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,

c)

Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,

..."

Zum Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde habe sich mit diversen näher angeführten Entscheidungen nicht ausreichend auseinander gesetzt, die die Unterscheidungskraft von (anderen) Zeichen bejaht haben, genügt es darauf zu verweisen, dass selbst die Eintragung einer identischen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zwar einen Umstand darstellt, der von der Behörde berücksichtigt werden kann, jedoch für die Entscheidung, die Anmeldung einer bestimmten Marke zuzulassen oder zurückzuweisen, nicht maßgebend sein kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2003/04/0187, mwN).

Der Beschwerdeführer behauptet aber nicht einmal selbst, dass es Vorregistrierungen des Zeichens "Delicado" gibt.

Die Beschwerdeführerin ist auch mit ihrer Ansicht nicht im Recht, mangels Deskriptivität müsse von der Unterscheidungskraft des Zeichens "Delicado" ausgegangen werden. Der damit eingewendete fehlende beschreibende Charakter (§ 4 Abs. 1 zu MaSchG) schließt nämlich das Vorliegen der anderen Eintragungshindernisse nicht aus. Diese sind nach der Rechtsprechung des EuGH voneinander unabhängig und stets getrennt zu prüfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. April 2005, Zl. 2004/04/0226, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH).

Die Eintragungshindernisse gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 und Z 4 MaSchG, BGBl. Nr. 260/1970, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/1999, stimmen mit jenen des Art. 3 Abs. 1 lit. b und lit. c der MarkenRL und des Art. 7 Abs. 1 lit. b und c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (GMV) überein. Daher ist die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zur MarkenRL und zur GMV von Bedeutung und kann im Rahmen einer richtlinienkonformen Interpretation zur Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des MaSchG herangezogen werden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2006, Zl. 2005/04/0022, mwN).

Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, welche sonst als Werbeslogans zum Kauf der Dienstleistung, auf die sich die Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon deshalb ausgeschlossen (vgl. das Urteil des EuGH vom 21. Oktober 2004 in der Rechtssache C-64/02, HABM/Erpo Möbelwerke, "Das Prinzip der Bequemlichkeit", Randnr. 41, mwN).

Beim Eintragungshindernis des insoweit mit § 4 Abs. 1 Z 3 MaSchG übereinstimmenden Art. 3 Abs. 1 lit. b der MarkenRL ist nach der Rechtsprechung des EuGH darauf abzustellen, dass die Hauptfunktion der Marke darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Dieses Eintragungshindernis bezweckt somit, die Eintragung von Marken zu verhindern, die keine Unterscheidungskraft haben, denn diese allein macht Marken geeignet, ihre Hauptfunktion zu erfüllen (vgl. abermals das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2006 und die dort wiedergegebene Rechtsprechung des EuGH).

Für die Beurteilung der Frage, ob eine nationale Marke keine Unterscheidungskraft hat, ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen in dem Gebiet, für das die Eintragung beantragt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. April 2005, Zl. 2004/04/0226, mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH, und das Urteil des EuGH vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-421/04, Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA, Randnr. 24, mwN).

Art. 3 Abs. 1 lit. b der Ersten Richtlinie - und dieser Bestimmung gleich lautend auch § 4 Abs. 1 Z 3 MaSchG - steht der Eintragung eines Wortes als nationale Marke in einem Mitgliedstaat nicht entgegen, das der Sprache eines anderen Mitgliedstaates entlehnt ist, in dem es keine Unterscheidungskraft hat oder die Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, es sei denn, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem Mitgliedstaat, in dem die Eintragung beantragt wird, im Stande sind, die Bedeutung dieses Wortes zu erkennen (vgl. abermals das Urteil des EuGH vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-421/04, Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA, Randnr. 26).

Das gegenständliche Zeichen "Delicado" hat - wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ein Sprachgutachten deutlich macht - sowohl im Spanischen als auch im Portugiesischen mehrere Bedeutungen. Die sprachliche Versiertheit - im Sinne einer umfassenden Fremdsprachenkenntnis - der beteiligten Verkehrskreise spielt jedoch für die Unterscheidungskraft einer Marke keine Rolle, weil es lediglich darauf ankommt, ob diese im Stande sind, die Bedeutung des Wortes zu erkennen. Dabei ist es jedoch nicht erforderlich, dass "richtig" übersetzt wird, kommt es doch ausschließlich darauf an, wie die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen wahrnehmen.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die belangte Behörde setze bei den beteiligten Verkehrskreisen einen "viel zu hohen Aufmerksamkeitsgrad" an. Ein Kunde werde im Supermarkt langwierige Überlegungen über die Bedeutung des Zeichens "Delicado" nicht anstellen und auch nicht den Schluss ziehen, dass es sich um ein aus dem romanischem Sprachraum stammendes Wort handle, welches er dann mit "delikat" ins Deutsche übersetze. Die von der belangten Behörde bei den beteiligten Verkehrskreisen vorausgesetzten, mehrfachen gedanklichen Vorgänge seien eine zergliedernde und analysierende Betrachtungsweise und besonders bei Artikeln des täglichen Bedarfs wie Milchprodukten völlig lebensfremd.

Die belangte Behörde hat den beteiligten Verkehrskreisen eine solche Betrachtungsweise nicht unterstellt. Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides geht hervor, die Konsumenten brächten das gegenständliche Zeichen unweigerlich mit "delikat" in Verbindung und setzten es in weiterer Folge damit gleich. Mit dem Rückgriff auf den "romanischen Sprachraum" bringt die belangte Behörde nicht zum Ausdruck, dass die beteiligten Verkehrskreise diese Überlegungen anstellen, sie geht vielmehr davon aus, dass die Konsumenten sich eben nicht analysierend mit dem Zeichen auseinander setzen werden und daher auch nicht mit der Frage, aus welcher Sprache das Wort stammen könnte. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob die beteiligten Verkehrskreise annehmen, dass die Produkte aus Spanien oder Portugal kommen oder nicht.

Nach dem Gesagten ist es nicht als unschlüssig zu erkennen, wenn die belangte Behörde davon ausging, dass die beteiligten Verkehrskreise das Wort "Delicado" mit dem deutschen "delikat" übersetzen werden und daraus die fehlende Unterscheidungskraft des Zeichens ableitete.

Da sich die Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Eine Entscheidung über den Aufwandersatz konnte entfallen, da die obsiegende belangte Behörde keinen darauf gerichteten Antrag gestellt hat.

Wien, am 28. Mai 2008