TE Vfgh Erkenntnis 2003/6/27 V97/00

Der Antrag wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Der Verwaltungsgerichtshof beantragt (Z A2000/0017-1) gemäß Art139 Abs1 B-VG, die Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde Tux vom 23. Februar 1998, auf Änderung des Flächenwidmungsplanes im Bereich des Grundstücks Nr. 1713/13, KG Tux, aufsichtsbehördlich genehmigt mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 22. Juni 1998, kundgemacht an der Amtstafel der Gemeinde Tux vom 3. bis zum 18. Juli 1998, als gesetzwidrig aufzuheben.

2. Dem Anlassfall (Z99/06/0051) liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Bezirkshauptmannschaft Schwaz erteilte mit Bescheid vom 27. Juli 1998 der mitbeteiligten Partei unter Spruchpunkt 1. die baurechtliche Genehmigung zur Errichtung eines Neubaus für einen Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart "Restaurant" unter Vorschreibung zahlreicher Auflagen und Bedingungen auf dem Grundstück Nr. 1713/13, KG Tux. Die Einwendungen des beschwerdeführenden Anrainers (u.a. betreffend die Einhaltung der Widmung bzw. Bedenken gegen die Flächenwidmung) wurden teils zurück-, teils abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Anrainer Vorstellung, welche mit dem beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 4. Februar 1999 als unbegründet abgewiesen wurde.

3. Der Verwaltungsgerichtshof führt Folgendes aus:

3.1. Zu dem von ihm festgestellten Sachverhalt:

Mit dieser Verordnung sei für das gesamte Grundstück Nr. 1713/13, KG Tux, die Widmung Sonderfläche - "Gastgewerbebetrieb" festgelegt worden. Bis zu dieser Verordnungserlassung sei ein Teil des angeführten Grundstückes alternativ als Sonderfläche - "Hotel" bzw. als Sonderfläche - "Pension" gewidmet gewesen (diese Widmung stamme aus dem Jahre 1979). Der restliche Teil des Grundstückes sei als Freiland gewidmet gewesen. Im Zeitpunkt der Erlassung dieser Verordnung sei in der Gemeinde Tux kein örtliches Raumordnungskonzept erlassen gewesen.

3.2. Zur Präjudizialität:

Gemäß §30 Abs4 der im vorliegenden Bauverfahren gemäß §58 Abs1 Tiroler Bauordnung 1998 anzuwendenden Tiroler Bauordnung 1989, LGBl. Nr. 33, zuletzt geändert durch das LG LGBl. Nr. 31/1997 (TBO), habe der Nachbar u.a. einen Anspruch auf Einhaltung der widmungsgemäßen Verwendung von Grundstücken. Der Beschwerdeführer habe in seinen im erstinstanzlichen Verfahren mit Schreiben vom 21. März 1993 erhobenen Einwendungen auch die Nichteinhaltung der Flächenwidmung durch das beabsichtigte Projekt geltend gemacht. Im Rahmen dieses rechtzeitig geltend gemachten Nachbarrechtes sei die im vorliegenden Verfahren maßgebliche Flächenwidmung des Baugrundstückes als Sonderfläche - "Gastgewerbebetrieb" bei der Entscheidung der belangten Behörde, wie auch nunmehr bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, anzuwenden. Diese Flächenwidmung des Baugrundstücks beruhe auf der im Antrag näher angeführten Änderung des Flächenwidmungsplanes der Gemeinde Tux. Die im Antrag bekämpfte Dnderung des Flächenwidmungsplanes sei somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren präjudiziell.

3.3. Zu den Bedenken:

3.3.1. Entgegen der Ansicht im aufsichtsbehördlichen Genehmigungsbescheid, dass die Widmung lediglich präzisiert worden sei, gehe der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass die Verordnung der Gemeinde Tux vom 23. Februar 1998 auch in Bezug auf den bereits seit 1979 als Sonderfläche gewidmeten Teil des Grundstückes eine Änderung des Flächenwidmungsplanes bewirkt habe.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes liege eine Änderung des Flächenwidmungsplanes vor, da die frühere Sonderflächenwidmung nur einen Gastgewerbebetrieb in der Form Hotel bzw. Pension zugelassen habe, während nunmehr - auch wenn die Intention des Verordnungsgebers eine ganz andere gewesen sei - gemäß dem Begriff "Gastgewerbebetrieb", der unter Heranziehung der Gewerbeordnung 1994 auszulegen sei, sämtliche Betriebsarten des Gastgewerbes zulässig seien (vgl. dazu die §§142, 145, 146 und 152 Gewerbeordnung 1994).

3.3.2. Im Bezug auf den Teil des Grundstückes Nr. 1713/13, der erstmals als Sonderfläche gewidmet worden sei, liege jedenfalls eine Änderung des Flächenwidmungsplanes vor. Gehe man davon aus, dass mit der angefochtenen Verordnung eine Änderung des Flächenwidmungsplanes vorgenommen worden sei, dann erscheine diese Änderung deshalb gesetzwidrig, weil nicht ersichtlich sei, welcher wichtige im öffentlichen Interesse gelegene Grund im Sinne des §108 Abs4 TROG 1997 für die vorliegende Änderung gegeben sein könnte. Die belangte Behörde führe ins Treffen, dass die vorliegende Änderung der Schaffung von Rechtsklarheit gedient habe, weil nunmehr das gesamte Grundstück als Sonderfläche gewidmet worden sei. Dazu sei erläuternd auszuführen, dass im Bauverfahren betreffend das Vorgängerprojekt strittig gewesen sei, wo auf dem Grundstück die Grenze zwischen der Sonderflächenwidmung und dem Freiland verlaufe. Die Schwierigkeiten seien darin begründet gewesen, dass nur ein Plan im Maßstab 1:5000 vorgelegen sei, aus dem die Grenzziehung abgeleitet werden müsse.

Dem sei zum einen entgegenzuhalten, dass die frühere Sonderflächenwidmung durch die Verordnung der Gemeinde Tux vom 23. Februar 1998 inhaltlich geändert worden sei. Die inhaltliche Änderung bestehe darin, dass nunmehr (über die Gastgewerbebetriebe Hotel bzw. Pension hinaus) sämtliche Arten von Gastgewerbebetrieben zulässig wären. Die ins Treffen geführte Schaffung von Rechtsklarheit könne jedenfalls nicht als ein wichtiger, im öffentlichen Interesse gelegener Grund für die vorliegende inhaltliche Flächenwidmungsplanänderung angesehen werden. Aus dem an sich verfolgten Anliegen, die Sonderflächenwidmung entsprechend dem von der bauwerbenden Partei konkret angestrebten Projekt zu ändern, könne nichts gewonnen werden, weil die Widmung Sonderfläche - "Gastgewerbebetrieb" gerade keine solche Eingrenzung und Konkretisierung der Widmung bewirkt habe.

Insoweit die vorliegende Änderung des Flächenwidmungsplanes allerdings die Sonderflächenwidmung für die Betriebsarten des Gastgewerbes "Hotel" bzw. "Pension" umfasse, verstoße sie, wie im Folgenden noch näher begründet werde, auch gegen die sich für die Gemeinde aus §109 Abs5 letzter Satz TROG 1997 ergebende Verpflichtung, eine Sonderflächenwidmung unter den näher genannten Voraussetzungen aufzuheben.

3.3.3. Sofern der Verfassungsgerichtshof aber die Auffassung vertreten sollte, dass die Verordnung, soweit sie sich auf den bereits bisher als Sonderfläche gewidmeten Teil des Grundstückes beziehe, keine Änderung des Flächenwidmungsplanes darstelle, erscheine sie auch im Lichte des §109 Abs5 letzter Satz TROG 1997 aus folgenden Gründen gesetzwidrig:

Die der Umwidmung vorangegangene Sonderflächenwidmung sei im Jahre 1979 erfolgt, indem auf einem Teil des Grundstückes alternativ Sonderfläche "Pension" bzw. "Hotel" vorgesehen gewesen sei. Die früher geltende Sonderflächenwidmung sei somit vor Inkrafttreten des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1984, auf das sich die Übergangsbestimmung des §109 Abs5 vorletzter Satz TROG 1997 beziehe, erfolgt.

Aus folgenden Überlegungen sei auch eine solche Sonderflächenwidmung unter die Regelung des §109 Abs5 vorletzter Satz TROG 1997 zu subsumieren:

Das TROG 1984, LGBl. Nr. 4, sei eine Wiederverlautbarung des TROG, LGBl. Nr. 10/1972, in der Fassung der bis zu der Wiederverlautbarung ergangenen Novellen. Im Geltungszeitraum des TROG (1972) erlassene Flächenwidmungspläne, die in dem wiederverlautbarten TROG 1984 nach wie vor ihre gesetzliche Grundlage hätten, seien auch als Flächenwidmungspläne gemäß dem wiederverlautbarten TROG 1984 anzusehen, wobei eine Sonderflächenwidmung mit der Angabe eines besonderen Verwendungszweckes gemäß §16 Abs1 TROG (1972) im Geltungsbereich des TROG 1984 eine Sonderflächenwidmung gemäß §16 Abs1 lita oder litb TROG sei.

Die im Jahr 1979 für einen Teil des Grundstückes Nr. 1713/13 festgelegte Sonderflächenwidmung "Pension" bzw. "Hotel" entspreche der Sonderflächenwidmung gemäß §16 Abs1 litb TROG 1984. Daraus ergebe sich, dass die Verpflichtung zur Aufhebung der Sonderflächenwidmung "Hotel" bzw. "Pension" für dieses Grundstück gemäß §109 Abs5 letzter Satz TROG 1997 am 1. Jänner 1997 entstanden sei (die Voraussetzung des §43 Abs4 TROG 1997, dass nicht innerhalb von drei Jahren nach dem Inkrafttreten der Widmung mit der Ausführung eines dem festgelegten Verwendungszweck entsprechenden Bauvorhabens begonnen wurde, liege vor; es sei bisher kein Vorhaben auf dem Grundstück verwirklicht worden). Entgegen dieser Verpflichtung sei im Jahre 1998 u.a. für den bisher als Sonderfläche gewidmeten Teil des Grundstückes die bekämpfte Sonderflächenwidmung erfolgt.

3.3.4. Zu der Sonderflächenwidmung - "Gastgewerbebetrieb" stelle sich das weitere Bedenken, dass diese Widmung nicht dem in §43 Abs2 erster Satz TROG 1997 verankerten Gebot entspreche, bei der Widmung von Sonderflächen den jeweiligen besonderen Verwendungszweck genau festzulegen. Im Zusammenhalt mit §43 Abs1 lita TROG 1997 sei abzuleiten, dass in der Sonderflächenwidmung eine sehr konkrete Angabe des standortgebundenen bzw. auf dem standortgeeigneten Bauvorhabens zu erfolgen habe. Für eine solche Auslegung spreche auch die Aufzählung in Frage kommender Verwendungszwecke in dieser Bestimmung selbst wie u.a. Ausflugsgasthäuser, Schutzhütten, Campingplätze und der Umstand, dass die Sonderflächenwidmung Gebäude und sonstige Anlagen betreffe, die auf Grund ihres Verwendungszweckes an einen bestimmten Standort gebunden seien bzw. für die ein bestimmter Standort besonders geeignet sei. Eine Sonderflächenwidmung, die - wie bereits dargelegt - alle Betriebsarten des Gastgewerbes erfasse, erscheine dem nicht zu entsprechen.

3.3.5. Zuletzt stelle sich noch das Bedenken, dass bei der Beschlussfassung des Gemeinderates am 23. Februar 1998 ein Mitglied des Gemeinderates befangen gewesen sei, dessen Teilnahme an dem Beschluss von Einfluss für das Ergebnis gewesen sei, woraus sich gleichfalls eine Rechtswidrigkeit der Verordnung vom 23. Februar 1998 ergäbe.

Gemäß §32 Abs1 Tir. Gemeindeordnung 1966 (TGO 1966), LGBl. Nr. 4, sei zu einem gültigen Beschluss des Gemeinderates die Mehrheit der Stimmen der anwesenden Gemeinderatsmitglieder erforderlich. Stimmenthaltung gelte als Ablehnung. Der Vorsitzende habe seine Stimme als Letzter abzugeben. Stelle er dadurch Stimmengleichheit her, so sei die Abstimmung zu wiederholen. Ergebe auch die Wiederholung Stimmengleichheit, so gelte als beschlossen, wofür der Vorsitzende gestimmt habe.

Gemäß §33 Abs2 TGO 1966 habe sich ein Mitglied des Gemeinderates der Stimmabgabe u.a. zu enthalten und den Beratungsraum zu verlassen

"a) in Sachen, in denen es selbst oder der andere Eheteil, ein Verwandter oder Verschwägerter in auf- oder absteigender Linie, ein Geschwisterkind oder ein näherer Verwandter oder Verschwägerter beteiligt ist,

[...]

d) wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit in Zweifel zu setzen. Ob solche Gründe vorliegen, entscheidet der Gemeinderat."

Die Regelung betreffend die Befangenheit von Gemeinderatsmitgliedern in §32 TGO 1966 nehme keine Tätigkeit des Gemeinderates von dieser Regelung aus (vgl. etwa §28 Abs5 Vlbg. GemG, nach dem die Regelung über die Befangenheit von Gemeinderatsmitgliedern bei der Erlassung von Verordnungen nicht gelte; siehe dazu auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Dezember 1990, V1/90). Da die TGO 1966 weiters keine Regelung dahingehend treffe, dass die Mitwirkung eines befangenen Gemeinderatsmitgliedes an der Erlassung einer Verordnung für sich die Rechtswidrigkeit einer so erlassenen Verordnung bewirke, gehe der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass eine solche Befangenheit eines Mitgliedes des Gemeinderates die Verordnung dann mit Rechtswidrigkeit belaste, wenn sie auf das Ergebnis des Erzeugungsverfahrens von Einfluss sei (vgl. in diesem Sinne Aichlreiter, Österreichisches Verordnungsrecht, 1988, Band 1, S. 754 f.). An der Beschlussfassung des Gemeinderates der Gemeinde Tux vom 23. Februar 1998, mit der die Verordnung beschlossen worden sei, habe der vom Beschwerdeführer genannte H. E. teilgenommen, der nach dem Beschwerdevorbringen die meisten Einzelanteile (16/64-tel) an der mitbeteiligten Agrargemeinschaft habe, die die Grundeigentümerin des einzig und allein von der vorliegenden Verordnung betroffenen Grundstückes sei. Das Naheverhältnis dieses Gemeinderatsmitgliedes zu dem Eigentümer des von der Beschlussfassung betroffenen Grundstückes müsse als ein sonstiger wichtiger Grund im Sinne des §33 Abs2 Z4 TGO 1966 angesehen werden, der geeignet sei, die volle Unbefangenheit dieses Gemeinderatsmitgliedes in Zweifel zu ziehen. Aus dem Sitzungsprotokoll sei zu entnehmen, dass der Beschluss mit sieben Ja-Stimmen gegenüber sechs Stimmenthaltungen gemäß §32 Abs1 TGO 1966 gefasst worden sei. Da Stimmenthaltungen gemäß §32 Abs1 TGO 1966 als Ablehnungen zu werten seien, habe die Stimme von H. E. den Ausschlag für die positive Beschlussfassung der Flächenwidmungsplanänderung gegeben. Die vorliegende Verordnung erweise sich somit nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes auch aus diesem Grund als gesetzwidrig.

4. Die Tiroler Landesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie den Antrag des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich für zulässig erachtet und beantragt, ihn abzuweisen.

Es werde nicht bezweifelt, dass der Flächenwidmungsplan mit Beschluss des Gemeinderates der Gemeinde Tux vom 23. Februar 1998 geändert worden sei, wobei es sich jedoch nicht um eine so genannte Neuwidmung, also die Umwandlung von Freiland in Bauland bzw. in eine Sonderfläche oder Vorbehaltsfläche handle, sondern um die Änderung der Widmung einer bereits bestehenden Sonderfläche. Dem Tiroler Raumordnungsgesetz 1997 sei jedoch eine Unterscheidung zwischen der erstmaligen Ausweisung von Bauland, von Sonderflächen und von Vorbehaltsflächen einerseits und der Änderung von Widmungen im bestehenden Bauland bzw. im Bereich bestehender Sonderflächen oder Vorbehaltsflächen andererseits außer im Rahmen des §108 Abs5 leg. cit. unbekannt. Es stelle daher jede Widmungsänderung nach der Erlassung des Flächenwidmungsplanes eine Änderung desselben dar. Auch im aufsichtsbehördlichen Genehmigungsbescheid sei man davon ausgegangen.

Die Schaffung von Rechtssicherheit hinsichtlich der Widmung des gegenständlichen Grundstückes sei dringend geboten gewesen, weshalb dieses Ziel hier auch als wichtiger im öffentlichen Interesse gelegener Grund für eine Planänderung anzusehen sei. Die Vorgeschichte des dem Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zugrunde liegenden Bauverfahrens beweise, dass die jedenfalls notwendige Klärung der Ausformung der Widmungsfläche aufgrund von Unschärfen in der planlichen Darstellung ohne eine Änderung des Flächenwidmungsplanes nicht möglich gewesen wäre. Die gleichzeitig damit vorgenommene Änderung des Verwendungszweckes sei erfolgt, um eine Bebauung des Grundstückes passend zu den im gegenständlichen Bereich bereits bestehenden touristischen Strukturen zu ermöglichen, wie sie auch den Intentionen der Grundeigentümerin entsprochen habe.

Bei der Prüfung der Übereinstimmung dieses Vorgehens mit den örtlichen Raumordnungszielen sei die besondere raumordnungsfachliche Situation im Ortsteil Hintertux der Gemeinde Tux zu berücksichtigen. Dieser Ortsteil befinde sich am Talschluss des Tuxertales, wo sich auch die Talstation der Zillertaler Gletscherbahnen, die das Schigebiet des Hintertuxer Gletschers erschließen, befinde. Der Ortsteil Hintertux sei touristisch intensivst genutzt; er bestehe fast ausschließlich aus Hotels und Pensionen sowie aus gastronomischen Einrichtungen, die der Versorgung der zahlreichen Tagesgäste dienten. Eine Wohnnutzung außerhalb der gastronomischen Einrichtungen finde nur in ganz untergeordnetem Ausmaß statt. Dies sei raumordnungsfachlich durchaus gewollt, weil Hintertux nicht nur sehr abgeschieden liege, sondern auch in vielfältiger Weise alpinen Gefahren ausgesetzt sei. Es würden sich im Bereich dieses Ortsteiles mehrere Lawinenstriche befinden, die Teile der Ortschaft und der Zufahrtsstraße bedrohten; darüber hinaus bestehe eine vom Tieferbach ausgehende Bedrohung durch Muren. Weiters bestehe das Problem des so genannten "Talzuschubes", das durch geologische Vorgänge im Berginneren ausgelöst werde. Eine bauliche Entwicklung sei nur aufgrund der vorhandenen Schutzverbauungen möglich, die das Gefahrenpotential mindern, nicht jedoch beseitigen könnten. Aus diesem Grund sei in Hintertux seit jeher darauf verzichtet worden, großflächigere zusammenhängende Baulandflächen auszuweisen. Stattdessen sei eine Vielzahl von vergleichsweise kleinräumigen Sonderflächen festgelegt worden, die die für eine Bebauung in Betracht kommenden Bereiche so abgrenzen sollten, dass keine Gebäude in der so genannten "roten Zone" zu liegen kommen. Auch das Hotel des Beschwerdeführers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren befinde sich auf einer solchen Sonderfläche. Das Beispiel der vormaligen Widmung des Grundstückes Nr. 1713/13 zeige, dass aufgrund der geschilderten Situation selbst geringfügige Unschärfen in der Plandarstellung die Gefahr in sich bergen, dass Bauten ungewollt in die rote Zone hinein reichen könnten.

Das rechtstechnische Mittel räumlich abgegrenzter Sonderflächenwidmungen biete darüber hinaus den Vorteil, dass eine aus den dargelegten Gründen raumordnungsfachlich nicht erwünschte reine Wohnnutzung ausgeschlossen werden könne, was selbst im Falle einer Widmung als Tourismusgebiet nicht möglich gewesen wäre. Dort seien nämlich wie in den anderen Mischgebietskategorien - mit Ausnahme des so genannten betrieblichen Mischgebietes nach §40 Abs6 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1997 - die im Wohngebiet zulässigen Bauten unbeschränkt möglich (vgl. §40 Abs1 bis 5 leg. cit.).

Bauten in Hintertux wiesen anders als anderenorts allgemein ein sehr hohes Maß an Standortgebundenheit im Sinne des §43 Abs1 lita des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1997 auf; im Hinblick auf die Festschreibung der ausschließlich touristischen Nutzung - würden auch besondere raumordnungsfachliche Gründe im Sinne der litb dieser Gesetzesstelle vorliegen, die hier die Ausweisung von Sonderflächen rechtfertigen würden.

Die Begriffe Pension bzw. Hotel seien im Jahr 1979 auch nicht im Sinne der strengen gewerberechtlichen Terminologie verstanden worden, die seit jeher zwischen verschiedenen Betriebsarten unterscheide; solche Widmungen dienten vor allem dazu, dem Entstehen touristischer Strukturen ohne gastronomische Einrichtungen (Appartments, "Abschreibungsmodelle" und sonstige Freizeitwohnsitze im Sinne des heutigen Begriffsverständnisses) entgegen zu wirken. Die Umschreibung des Widmungszweckes mit Pension bzw. Hotel habe einen Sammelbegriff für gastronomische Einrichtungen dargestellt, die auch - und nicht nur in einem untergeordneten Ausmaß - der Versorgung nicht beherbergter Tagesgäste dienen konnten.

Dieses Begriffsverständnis sei aus heutiger Sicht schon seit längerem nicht mehr aufrecht zu erhalten. Hier spielten neben der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Inhalt von Widmungskategorien auch die zwischenzeitlich bestehenden gesetzlichen Beschränkungen, denen die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze unterliege, eine wesentliche Rolle.

Die nunmehrige Widmung als Sonderfläche - "Gastgewerbebetrieb" erweise sich vor dem Hintergrund der geschilderten Entwicklung als konsequent. Wenngleich seitens der Grundeigentümerin die Errichtung eines Restaurantbetriebes intendiert sei, so ändere dies nichts an der Tatsache, dass nach dem Vorgesagten aus raumordnungsfachlicher Sicht auch die Errichtung eines Beherbergungsbetriebes weiterhin in Betracht komme.

Dem Einwand des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Umschreibung des besonderen Verwendungszweckes mit Gastgewerbebetrieb dem Bestimmtheitsgebot des §43 Abs2 erster Satz des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1997 widerspreche, sei entgegenzuhalten, dass dieses Gebot grundsätzlich einzelfallbezogen zu beurteilen sei. In diesem Sinn sei der mit einer Sonderflächenwidmung verbundene besondere Verwendungszweck stets dann ausreichend genau abgegrenzt, wenn er die raumordnungsfachlich erwünschte Nutzung zulasse und gleichzeitig Nutzungen, die mit den Zielen der örtlichen Raumordnung im Allgemeinen und mit der der Sonderflächenwidmung zugrunde liegenden planerischen Absicht im Besonderen nicht vereinbar seien, ausschließe. Dass dies in Ansehung der vom Verwaltungsgerichtshof bekämpften Widmung der Fall sei, ergebe sich nach Ansicht der Tiroler Landesregierung aus dem vorhin Gesagten mit hinreichender Deutlichkeit. Es würde die Zielsetzung des Gesetzes zum Nachteil privatautonomer Entscheidungsbefugnis gänzlich unterlaufen, wenn die zulässigen Arten touristischer Nutzung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend jeweils auf bestimmte gewerberechtliche Betriebsarten eingeschränkt würden.

Daraus ergebe sich aber auch, dass die hier in Rede stehenden Sonderflächen nicht ohne weiteres mit anderenorts bestehenden Sonderflächen verglichen werden könnten. Die demonstrative Aufzählung im §43 Abs1 lita des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1997 habe erfahrungsgemäß häufig auftretende Fallkonstellationen zum Gegenstand, die auf die raumordnungsfachliche Situation des Ortsteiles Hintertux aus den dargelegten Gründen nicht zuträfen.

Sollte der Verfassungsgerichtshof das Vorliegen eines wichtigen im öffentlichen Interesse gelegenen Grundes für eine Änderung des Flächenwidmungsplanes verneinen, so sei die Widmungsänderung trotzdem nicht gesetzwidrig: es habe gemäß §108 Abs4 zweiter Satz iVm §36 Abs1 lite und §43 Abs4 TROG 1997 eine Verpflichtung zur Aufhebung der vormaligen Sonderflächenwidmung aus dem Jahr 1979 bestanden. Danach sei eine Sonderflächenwidmung dann aufzuheben, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach deren Inkrafttreten mit der Ausführung eines dem festgelegten Verwendungszweck entsprechenden Bauvorhabens begonnen worden sei. Diese Verpflichtung sei gemäß §109 Abs5 letzter Satz leg. cit. am 1. Jänner 1997 entstanden. Mit der vom Verwaltungsgerichtshof bekämpften Neuwidmung habe der Gemeinderat der Gemeinde Tux sohin einer gesetzlichen Verpflichtung entsprochen.

Die gebotene Aufhebung (§43 Abs4 ebenso wie jene des §109 Abs5 letzter Satz leg. cit.) der bestehenden Widmung stehe jedenfalls der neuerlichen Festlegung einer Sonderflächenwidmung nicht entgegen. Bei einer solchen Annahme, für die das Tiroler Raumordnungsgesetz 1997 keine Grundlage liefere, würde das Planungsermessen des Gemeinderates in unzulässiger Weise beschränkt. Im gegenständlichen Fall hätte dies dazu geführt, dass eine den Zielen der örtlichen Raumordnung entsprechende Neuwidmung nicht oder nur beschränkt möglich gewesen wäre. Auch habe von Eigentümerseite die konkrete Absicht der Realisierung eines der neuerlichen Sonderflächenwidmung entsprechenden Bauvorhabens bestanden. Dieses Bauvorhaben hätte ausgehend vom aktuellen raumordnerischen Begriffsverständnis in der vormaligen Sonderflächenwidmung keine Deckung gefunden. Es sei auch unstrittig, dass für eine Grundfläche zeitgleich immer nur eine Widmung bestehen könne, was zur Folge habe, dass die nunmehrige Sonderflächenwidmung zur Gänze an die Stelle der vormaligen getreten sei.

Es liege auch die Befangenheitssituation nicht vor. Die individuelle Interessenlage und Betroffenheit im Zusammenhang mit Flächenwidmungen sei grundsätzlich unabhängig von der Anzahl der in eine Planungsmaßnahme einbezogenen Grundstücke gegeben. Es sei daher für die Beurteilung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Befangenheitssituation nicht von Bedeutung, ob der Flächenwidmungsplan neu erlassen, in größerem Umfang geändert oder wie hier nur hinsichtlich eines einzelnen Grundstückes geändert werde. Auch werde die Anwendbarkeit der Befangenheitsbestimmungen auf das Verfahren zur Erlassung von Verordnungen in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Während Schuhmacher-Cornet (Kommentar zur Tiroler Gemeindeordnung 1966, 2. Auflage, 1980, S. 40) die Anwendung der Befangenheitsbestimmungen des §33 der Tiroler Gemeindeordnung 1966 auf das Verordnungsverfahren unter Hinweis auf den generellen Charakter von Verordnungen ablehnen, werde diese von Neuhofer (Gemeinderecht, 2. Auflage, S. 538) unter Hinweis auf Aichlreiter (Österreichisches Verordnungsrecht, 1988, Band 1, S. 754 f.) mit Einschränkungen bejaht.

Diese Streitfrage könne hier jedoch deshalb dahingestellt bleiben, weil das Mitglied des Gemeinderates, dessen Befangenheit bei der Abstimmung über die Widmungsänderung behauptet wird, nicht Eigentümer des betreffenden Grundstückes sei. Grundstückseigentümerin sei vielmehr die Agrargemeinschaft Hintertuxer Galtalpe, bei der dieser Organwalter mit lediglich 16 von 64 Einzelanteilen Mitglied sei. Diesem erwachse daraus kein bestimmender Einfluss auf die Tätigkeit der Agrargemeinschaft. Auch sonst übe er im Rahmen der Agrargemeinschaft keine Organfunktion, die ihm einen solchen Einfluss verleihen würde, aus. Der betreffende Organwalter sei daher von der Beschlussfassung über die Widmungsänderung nicht unmittelbar, sondern höchstens mittelbar betroffen, was selbst dann, wenn die Möglichkeit einer Befangenheit grundsätzlich bejaht werden sollte, für die Begründung einer solchen keinesfalls ausreiche.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Präjudizialität:

Der Verfassungsgerichtshof hegt keinen Zweifel, dass der Verwaltungsgerichtshof die Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde Tux vom 23. Februar 1998, im Bereich des Grundstückes Nr. 1713/13, KG Tux, in dem im Sachverhalt unter I.2. genannten Beschwerdeverfahren anzuwenden hat.

Der Antrag ist daher zulässig.

2. Der Antrag des Verwaltungsgerichtshofs ist jedoch in der Sache nicht begründet:

2.1. Zu der behaupteten Befangenheit eines Gemeinderatsmitgliedes:

Gemäß dem in diesem Fall anzuwendenden §33 Abs2 Tiroler Gemeindeordnung 1966, LGBl. Nr. 4/1966, hat sich ein Mitglied des Gemeinderates ua. dann der Stimmabgabe zu enthalten und den Beratungsraum zu verlassen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Ob solche Gründe vorliegen, entscheidet der Gemeinderat (litd). Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob diese Regelung auch auf die Beratung und Beschlussfassung von Verordnungen anzuwenden ist.

Denn die Tiroler Gemeindeordnung 1966 sieht eine Willensbildung des Gemeinderates über das Bestehen eines "wichtigen Grundes" iSd §33 Abs2 litd leg. cit. vor. Da der Gemeinderat - offenbar in Kenntnis der Tatsache, dass ein bei der Beratung anwesendes Gemeinderatsmitglied Anteilsrechte an der Agrargemeinschaft, deren Grundstück Gegenstand der Beschlussfassung des Gemeinderates war, besitzt - keine Entscheidung über das Vorliegen eines "sonstigen wichtigen Grundes" getroffen hat, ist davon auszugehen, dass an der Beschlussfassung des Gemeinderates der Gemeinde Tux vom 23. Februar 1998 zur Erlassung der bekämpften Verordnung, jedenfalls kein iSd §33 Abs2 litd leg. cit. befangenes Gemeinderatsmitglied teilgenommen hat.

2.2. Zu den gesetzlichen Voraussetzungen für die Änderung des Flächenwidmungsplanes:

2.2.1. Das Grundstück Nr. 1713/13 war seit 1979 zum überwiegenden Teil als Sonderfläche - "Hotel" bzw. Sonderfläche -"Pension" gemäß §16 Abs1 TROG, LGBl. Nr. 10/1972, (ua. für bauliche Anlagen, die ihrer Zweckwidmung nach an einen bestimmten Standort gebunden sind, wie zB Rasthäuser, Ausflugsgasthöfe, Campingplätze, Tankstellen ...) und zu einem geringen Teil als Freiland gewidmet. Das TROG, LGBl. Nr. 10/1972 idF LGBl. Nr. 88/1983 wurde mit Kundmachung der Landesregierung vom 10. Jänner 1984, LGBl. Nr. 4/1984, mit der Bezeichnung TROG 1984 wiederverlautbart. Eine Sonderflächenwidmung gemäß dem TROG 1972 kann somit seit Inkrafttreten der Wiederverlautbarung auf das TROG 1984 gestützt werden, wobei eine Sonderfläche gemäß §16 Abs1 TROG 1972 Sonderflächen gemäß §16 Abs1 lita und b TROG 1984 entspricht.

Gemäß §108 Abs4 Tiroler Raumordnungsgesetz 1997, LGBl. Nr. 10/1997 idF LGBl. Nr. 28/1997, in der Folge TROG 1997, darf der Flächenwidmungsplan ua. bis zum Inkrafttreten des örtlichen Raumordnungskonzeptes geändert werden, wenn ein wichtiger im öffentlichen Interesse gelegener Grund vorliegt und die Änderungen den Zielen der örtlichen Raumordnung nach diesem Gesetz nicht widerspricht (a). Der Flächenwidmungsplan ist zu ändern, wenn die Voraussetzungen nach §36 Abs1 litc, d oder e leg. cit. vorliegen.

Gemäß §36 Abs1 lite sind Flächenwidmungspläne zu ändern, soweit dies auf Grund des §43 Abs4 TROG 1997 erforderlich ist. §43 Abs4 TROG 1997 verpflichtet die Gemeinde, die Widmung der Sonderflächen nach Abs1 lita (Gebäude und sonstige Anlagen, die auf Grund ihres Verwendungszweckes an einen bestimmten Standort gebunden sind oder für die ein bestimmter Standort besonders geeignet ist, wie Ausflugsgasthäuser, Schutzhütten, Campingplätze, Tankstellen, der Wildhege und der Jagdausübung dienende Gebäude, Reitställe, Gärtnereien, Dauerkleingärten, Bienenhäuser mit mehr als 10 m² Nutzfläche oder in Massivbauweise und dergleichen) aufzuheben, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Widmung auf als Sonderflächen gewidmeten Grundstücken mit der Ausführung eines dem festgelegten Verwendungszweck entsprechenden Bauvorhabens begonnen wurde.

Gemäß §109 Abs5 TROG 1997 gelten Sonderflächen nach §16 Abs1 litb TROG 1984 (für Bauten und Anlagen, die aufgrund ihres Verwendungszwecks an einen bestimmten Standort gebunden sind oder für die ein bestimmter Standort besonders geeignet ist, wie zB Ausflugsgasthäuser, Wintersportanlagen einschließlich der Skipisten, Campingplätze, Tankstellen, Gebäude für landwirtschaftliche Intensivtierhaltung, für gewerbsmäßig betriebene Reitställe, für Fischzuchtbetriebe, für Dauerkleingärten sowie Bienenhäuser mit mehr als 20 m² Nutzfläche und Jagdhütten) als Sonderflächen nach §43 Abs1 lita TROG 1997. Abweichend vom §43 Abs4 TROG 1997 entsteht die Verpflichtung der Gemeinde, die Widmung der betreffenden Grundflächen als Sonderflächen bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzung (Beginn der Ausführung eines dem festgelegten Verwendungszweck entsprechenden Bauvorhabens innerhalb von drei Jahren) am 1. Jänner 1997.

Es ist aber weder dem Wortlaut des TROG 1997 zu entnehmen, noch wäre es sachlich gerechtfertigt, den §§43 Abs4 und 109 Abs5 TROG 1997 den Inhalt zu unterstellen, dass der Verordnungsgeber nach Aufhebung einer ungenützten Sonderfläche für dieses Grundstück jedenfalls keine Sonderfläche mehr festlegen darf. Er wird durch die gesetzliche Verpflichtung zur Aufhebung einer ungenützten Sonderflächenwidmung - die Widmungen von Sonderflächen auf Vorrat verhindern will - lediglich dazu angehalten, zu prüfen, ob innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen (vgl. Sporrong-Lönnroth, EuGRZ 1983, 523 f.) einerseits die Voraussetzungen der Festlegung noch gegeben sind und andererseits die Planungsabsicht in Bezug auf ein bestimmtes als Sonderfläche gewidmetes Grundstück noch aufrechterhalten wird; erst im Zuge einer durchzuführenden Grundlagenforschung kann sich herausstellen, ob es innerhalb des planerischen Gestaltungsspielraums der Gemeinde zulässig ist, eine andere Widmung oder erneut die Widmung Sonderfläche festzulegen. Dass die Grundlagenforschung mangelhaft war oder fehlte und die neuerliche Festlegung einer Sonderfläche angesichts der Lage des Grundstückes oder des fehlenden Bedarfs unzulässig war, behauptet der Verwaltungsgerichtshof nicht. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch auf Grund eines von einem Gericht eingebrachten Antrages die jeweils angefochtene Bestimmung nicht in jede Richtung auf ihre Gesetzmäßigkeit zu prüfen. Der Gerichtshof ist vielmehr in einem solchen Verfahren an die vom antragstellenden Gericht geltend gemachten Bedenken gebunden und hat lediglich zu überprüfen, ob die behauptete Gesetzwidrigkeit der jeweils angefochtenen Bestimmung vorliegt bzw. vorgelegen ist.

Im Übrigen kommt es bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Planungsmaßnahme nicht darauf an, ob die vom Verordnungsgeber im Rahmen seines planerischen Gestaltungsspielraums getroffene Lösung die bestmögliche ist. Im Rahmen der Normenkontrolle gemäß Art139 B-VG hat der Verfassungsgerichtshof nicht darüber zu befinden, welche der dem Verordnungsgeber im Rahmen des Gestaltungsspielraums offen stehenden Möglichkeiten die zweckmäßigste ist; sie muss (nur) mit dem Gesetz in Einklang stehen (VfSlg. 10.711/1985, 16.373/2001, VfGH vom 28. September 2002, V12/02).

2.2.2. Der Flächenwidmungsplan der Gemeinde Tux wurde mit der Verordnung vom 23. Februar 1998 betreffend das Grundstück Nr. 1713/13, KG Tux geändert. Die gesetzlichen Voraussetzungen des §108 Abs4 iVm §36 Abs1 lite, §43 Abs4 und §109 Abs5 TROG 1997 zur Änderung des Flächenwidmungsplans waren auch erfüllt, da zum Zeitpunkt der Erlassung der Verordnung mit der Ausführung eines dem festgelegten Bauvorhaben entsprechenden Bauvorhabens noch nicht begonnen worden war und somit seit 1. Jänner 1997 eine gesetzliche Verpflichtung bestand, die bestehende Sonderfläche aufzuheben.

2.2.3. Der Verfassungsgerichtshof hegt auch keine Bedenken gegen die Umwidmung eines geringfügigen Teils des Grundstückes von Freiland in Sonderfläche, wobei das genaue Ausmaß der Umwidmung aufgrund der Planungenauigkeit der vor Änderung der Flächenwidmung geltenden Fassung des Flächenwidmungsplans (Maßstab 1:5000) nicht exakt erkennbar ist. Denn diese Umwidmung stellt einerseits eine zulässige Arrondierung zugunsten einer für das Grundstück einheitlichen Widmung dar; andererseits war die Korrektur infolge der Ungenauigkeit des Plans notwendig, da es das Rechtsstaatsprinzip nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl. zB VfSlg. 13.887/1994) erfordert, dass der Rechtsunterworfene die Rechtslage aus der planlichen Darstellung eindeutig und unmittelbar - also ohne Heranziehen des Grenzkatasters oder sonstiger Hilfsmittel - feststellen können muss. Der Verfassungsgerichtshof ist in seiner bisherigen Judikatur auch davon ausgegangen, dass der Verordnungsgeber berechtigt ist, unabhängig von den in den gesetzlichen Bestimmungen aufgestellten Kriterien für die Änderung eines Flächenwidmungsplanes ein früheres (rechtswidriges) Vorgehen zu korrigieren und auf Grund eines nunmehr gesetzmäßigen Planverfahrens eine andere, gesetzmäßige Widmung zu verfügen (VfSlg. 12.555/1990, 13.354/1993, 15.056/1997, 15.682/1999, 16.323/2001). Dies muss aber auch dann gelten, wenn eine Widmung nicht ihrem Inhalt, sondern der planlichen Darstellung nach gesetzwidrig ist. Die Gemeinde Tux durfte zulässigerweise davon ausgehen, dass die Festlegung einer Freilandfläche ohne Rücksicht auf die Parzellengrenzen - die Freilandfläche ragt geringfügig in das Grundstück Nr. 1713/13 hinein - und ohne genau erkennbare Grenzziehung zur Widmung Sonderfläche gesetzwidrig war. Daher war eine Korrektur der Widmung insoweit zulässig.

2.3. Zu der Behauptung des Widerspruches der Festlegung "Gastgewerbebetrieb" zu dem Gebot des §43 Abs2 erster Satz TROG 1997, den jeweiligen besonderen Verwendungszweck genau festzulegen:

Der Verfassungsgerichtshof teilt auch nicht das Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes, die Festlegung Sonderfläche - "Gastgewerbebetrieb" widerspreche §43 Abs2 TROG 1997. §43 Abs1 lita zählt demonstrativ als aufgrund ihres Verwendungszweckes an einen bestimmten Standort gebundene oder für einen bestimmten Standort besonders geeignete Gebäude, Ausflugsgasthäuser, Schutzhütten, Campingplätze, Tankstellen, der Wildhege und der Jagdausübung dienende Gebäude, Reitställe, Gärtnereien, Dauerkleingärten, Bienenhäuser auf. §43 Abs2 TROG 1997 gebietet, bei der Widmung von Sonderflächen den jeweiligen besonderen Verwendungszweck genau festzulegen. Ein Gastgewerbebetrieb erfasst jedenfalls die Beherbergung von Gästen, aber auch nur die Verabreichung von Speisen und die Ausschank von Getränken; ein Ausflugsgasthaus, das auch als Gastgewerbe iSd der GewO 1994 betrieben werden müsste, ist ebenso wenig nach dem Gesetzeswortlaut auf bestimmte Betriebsarten eingeschränkt. Insofern hegt der Verfassungsgerichtshof auch keine Bedenken gegen die Genauigkeit der Festlegung "Gastgewerbebetrieb", da hinreichend bestimmbar ist, was unter einem Gastgewerbebetrieb zu verstehen ist (vgl. §111 GewO 1994). Zweifel bezüglich der Standortgebundenheit eines Gastgewerbebetriebes im Besonderen machte der Verwaltungsgerichtshof nicht geltend.

Würde man vom Verordnungsgeber fordern, er müsse die Sonderwidmung auf eine bestimmte Betriebsart eines Gastgewerbebetriebes beschränken, so könnte die Festlegung in Widerspruch zum Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung (Art6 Abs1 StGG) geraten (vgl. VfSlg. 14.155/1995, 14.179/1995).

3. Da unter dem Blickwinkel der vom Verwaltungsgerichtshof vorgebrachten Gründe keine Bedenken gegen die angefochtene Änderung des Flächenwidmungsplanes entstanden sind, war dem Antrag keine Folge zu geben.

4. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.