TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/4 2007/08/0184

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der B GmbH in Wien, vertreten durch Brand Lang Rechtsanwälte GmbH in 1090 Wien, Maria-Theresien-Straße 9, gegen den Bescheid des Bundesministers für Soziales und Konsumentenschutz vom 27. Juni 2007, Zl. BMSG- 321588/0001-II/A/3/2007, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. A in Wien, vertreten durch Dr. Helga Hofbauer, Rechtsanwältin in 1090 Wien, Garnisongasse 11/1; 2. Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1103 Wien;

3. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist Straße 1, 1021 Wien; 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert Stifter Straße 65, 1200 Wien), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Erstmitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 und dem Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren des Erstmitbeteiligten wird abgewiesen.

Im Akt befindet sich ein "Freier Dienstvertrag", abgeschlossen am 1. März 2004 zwischen der Beschwerdeführerin und dem Erstmitbeteiligten für den Zeitraum März 2004. Darin wird unter anderem Folgendes ausgeführt:

"§ 1 Angaben zum Vertrag

     § 1.1 Arbeitrechtliche Bestimmungen sind auf das

Vertragsverhältnis nicht anzuwenden.

     § 1.2 Der Auftragnehmer unterliegt, soweit dies nicht durch

die Natur des Auftrages vorgegeben ist, bei der Erfüllung des Vertrages bzw. bei der Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit hinsichtlich Zeiteinteilung und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes keinen Weisungen des Auftraggebers. Der Auftragnehmer ist an keinen Dienstort gebunden.

§ 1.3 Der Auftragnehmer ist berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Aus administrativen Gründen hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters mitzuteilen. Für den Fall, daß sich der Auftragnehmer bei der Erfüllung des Vertrages zur Gänze oder auch nur teilweise einer Vertretung oder eines Gehilfen bedient, entsteht zwischen diesem Dritten und dem Auftraggeber kein wie immer geartetes Vertragsverhältnis.

§ 1.4 Der Auftragnehmer hat selbst und auf eigene Rechnung für die Erfüllung des Vertrages zu sorgen. Er ist nicht an die Verwendung bestimmter Arbeitsmittel oder Arbeitsstoffe des Auftraggebers gebunden und hat mit Ausnahme der ausdrücklich vereinbarten Aufwandsersätze sämtliche Spesen und Ausgaben im Rahmen der Erfüllung des Vertrages selbst zu tragen.

§ 1.5 Der Auftragnehmer unterliegt keinem wie immer gearteten Konkurrenzverbot. Er ist berechtigt, ähnlich geartete Tätigkeiten auch für andere Auftraggeber auszuführen.

§ 1.6 Da es sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen freien Dienstvertrag handelt, erfolgt eine Pflichtversicherung nach dem ASVG. Der Dienstnehmeranteil der Sozialversicherung beträgt 13,5% vom Bruttobetrag. Der Dienstgeberanteil beträgt 17,2% vom Bruttobetrag. Der Auftragnehmer ist somit unfall-, kranken- und pensionsversichert. Für die Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge an die Wiener Gebietskrankenkasse hat der Auftraggeber zu sorgen. Der Auftragnehmer hat für eine etwaige Versteuerung der Honorarentgelte selbst zu sorgen."

Des Weiteren ist unter "Leistungsvereinbarungen" festgehalten, dass die Art der Tätigkeit in "Logistikkoordination" bestehe und dass es sich dabei um eine Angestelltentätigkeit handle. Der Auftraggeber werde ständig über alle wichtigen und relevanten Informationen unterrichtet. Die Vertragsdauer sei befristet vom 1. bis 31. März 2004. Außer dem vereinbarten Honorar würden keinerlei Vergütungen erfolgen. Für allfällige Kosten und Auslagen komme der Auftragnehmer ohne Rückvergütungsanspruch selbst auf.

Im Akt befindet sich des Weiteren ein undatiertes

Schriftstück mit folgendem Inhalt:

"Jobdescription, (Erstmitbeteiligter)

-

Archiv anlegen/einrichten und warten, Sachen suchen/bereitstellen

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Lagerstand warten/aktualisieren

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Hilfe bei Endfertigung von Konzepten

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Scannen

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Diverse Kopierarbeiten, ... für Präsentationen

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Diverse Einkäufe für Büro bzw. für Projekte (jedoch keine Individualeinkäufe für bw-Mitarbeiter)

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PowerPoint

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CDs brennen

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Assistent in Sachen Netzwerk (unterstützt W.)

CONCLUSIO: (Der Erstmitbeteiligter) ist in bezug auf die oben angeführten Punkte ein unverzichtbarer Mitarbeiter für das bw; er ist aber keinesfalls als 'Bürodiener' zu missbrauchen!

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Telefondienste

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Administration: Kopierer, Drucker, Beamer-Projektion, Fax

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Grafik / Präsentationen

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Office Programme Hilfe

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Datenbankprogramme: Stundenlisten, usw.

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Homepage-Betreuung/Aktualisierung"

Am 23. März 2004 gab der Erstmitbeteiligte vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse im Wesentlichen zu Protokoll, er sei bei der Beschwerdeführerin seit 9. Februar 1999 als Büroangestellter beschäftigt. Urlaub habe er zwei Wochen pro Jahr konsumiert. Bei der Aufnahme sei mit ihm ein Stundenlohn von anfangs EUR 7,27 und in weiterer Folge ein solcher von EUR 10,90 bzw. EUR 11,-- vereinbart worden. Diesen Lohn habe er auch tatsächlich erhalten. Die Arbeitszeit sei Montag, Dienstag und Donnerstag von 13:00 Uhr bis 19:00 Uhr und Freitag von 9:00 Uhr bis 19:00 Uhr gewesen. Seit Jänner 2004 sei die Arbeitszeit bis 18:00 Uhr. Stundenaufzeichnungen könne der Erstmitbeteiligte vorlegen. Er habe einen eigenen Arbeitsplatz gehabt. Im Krankheitsfall habe er sich umgehend melden müssen. Er sei stets weisungsgebunden gewesen und habe seine Arbeitszeit einmalig wählen können, in weiterer Folge diese Zeiten aber einhalten müssen. Weisungen habe er vom Chef oder vom Projektleiter erhalten, die auch seine Arbeitsleistung kontrolliert hätten. Eine Kündigung sei einmal ausgesprochen, aber gleich widerrufen worden.

In einer Stellungnahme vom 6. April 2004 führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass mit dem Erstmitbeteiligten am 9. Februar 1999 kein Dienstvertrag als Büroangestellter, sondern ein befristeter freier Dienstvertrag als Logistikkoordinator abgeschlossen worden sei. Der Erstmitbeteiligte habe keinen bezahlten Urlaub konsumiert, sondern während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit kein Honorar ausgezahlt erhalten. Zusätzlich zum vereinbarten Stundenlohn sei eine Refundierung diverser Spesen (auch Kilometergelder) erfolgt. Refundierung sei nur nach ordnungsgemäßer Abrechnung durchgeführt worden. Der Erstmitbeteiligte habe keine fixe Arbeitszeit einhalten müssen und dies auch nicht getan. Selbstverständlich habe der Erstmitbeteiligte die wesentlichen Betriebsmittel vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt bekommen, da es sich um einen freien Dienstvertrag gehandelt habe. Eine Meldung im Krankheitsfall habe deshalb erfolgen müssen, damit der Arbeitsausfall entsprechend im Unternehmen habe "koordiniert" werden können. Eine Weisungsgebundenheit habe nicht bestanden, sondern die Leistungen des Erstmitbeteiligten seien einer fachlichen Qualitätskontrolle unterzogen worden. Eine Kündigung sei zu keinem Zeitpunkt ausgesprochen worden. Der Erstmitbeteiligte habe ähnlich geartete Tätigkeiten auch während der Dauer seines freien Dienstverhältnisses für andere Auftraggeber ausgeführt. Dies sei der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin bekannt gewesen und von dieser akzeptiert worden.

Mit Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 2. Mai 2005 wurde ausgesprochen, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen gegenüber der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin in in einer Anlage zum Bescheid näher genannten Zeiten (Anmerkung: diese umfassen in der Regel jeweils etwa einen Monat im Zeitraum vom 9. Februar 1999 bis 31. März 2004 mit der Ausnahme des Mai 1999) der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliegt. Ferner wurde ausgesprochen, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund dieser Tätigkeit in der Zeit vom 11. Mai 1999 bis 31. Mai 1999 gemäß § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG von der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 14 ASVG iVm § 4 Abs. 4 ASVG und von der Arbeitslosenversicherungspflicht nach § 1 Abs. 1 lit.a AlVG ausgenommen ist. Auf Grund seiner Beschäftigung sei der Erstmitbeteiligte in der Zeit vom 11. Mai 1999 bis 31. Mai 1999 gemäß § 7 Z. 3 lit.a ASVG in der Unfallversicherung teilversichert. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass der Erstmitbeteiligte bezüglich seiner Tätigkeit nicht der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG iVm § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit.a AlVG unterliegt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Erstmitbeteiligte Einspruch.

Am 14. September 2005 fand vor dem Landeshauptmann von Wien eine mündliche Verhandlung statt. Dort brachte der Vertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Bezeichnung Büroangestellter sei nicht richtig, da der Erstmitbeteiligte in einem freien Dienstvertrag als Logistikkoordinator beschäftigt worden sei. Es handle sich um kein Umgehungsgeschäft. Vereinbart sei ein bestimmter Stundensatz gewesen, der nach Anzahl der nachgewiesenen Arbeitsstunden gegen Vorlage einer Honorarnote bezahlt worden sei. Es sei keine bestimmte Anzahl der zu leistenden Arbeitsstunden innerhalb eines Tages, einer Woche oder eines Monates vereinbart worden. Die Einteilung der geleisteten Arbeitsstunden sei nach freiem Willen des Dienstnehmers erfolgt. Es habe diesbezüglich keinerlei Vorgaben oder Einschränkungen seitens des Dienstgebers gegeben. Der Erstmitbeteiligte habe aber immer von sich aus bekannt gegeben, wann er jeweils anwesend sein werde. Für seine Tätigkeit, bei der es keinen Kundenverkehr gegeben habe, sei auch die Anwesenheit zu einer bestimmten Zeit nicht erforderlich gewesen. Im Unternehmen gebe es ein Zeiterfassungssystem in der Form, dass der Arbeitsbeginn und das Arbeitsende eines jeden Dienstnehmers von diesem eigenständig erfasst werde. Dieses System diene jedoch primär der Projektkalkulation und nicht der Kontrolle der Dienstnehmer. Es sei keinesfalls richtig, dass ein verspäteter täglicher Arbeitsbeginn nach vorheriger Bekanntgabe und nur in Ausnahmefällen möglich gewesen wäre. In den jeweils monatlich abgeschlossenen freien Dienstverträgen sei dem Dienstnehmer ein generelles Vertretungsrecht eingeräumt worden. Praktisch sei aber eine Vertretung des Erstmitbeteiligten nicht vorgekommen. Vom Erstmitbeteiligten sei auch nie eine Vertretung verlangt worden. Darüber, wer die Vertretung bezahlt hätte, sei nicht gesprochen worden. Der Erstmitbeteiligte habe keinen Urlaub beantragen müssen. Er habe jedoch bekannt gegeben, wann er nicht da sein werde. Während seiner Abwesenheit sei seine Arbeit von niemandem übernommen worden. Es seien ausschließlich sachbezogene Weisungen, jedoch keine das Arbeitsverhalten bezogene Weisungen erteilt worden. Zur Arbeitszeitverkürzung sei es gekommen, weil das Unternehmen im Jahr 2003 weniger Auslastung gehabt habe. Telefondienst habe der Erstmitbeteiligte nicht gehabt. Dafür habe es ein eigenes Sekretariat gegeben. Einkäufe für seinen Bereich habe der Erstmitbeteiligte selbst erledigt. Ob der Erstmitbeteiligte auch für andere Auftraggeber arbeite, sei für das Unternehmen unerheblich gewesen. Er hätte dies auch nicht bekanntgeben müssen. Die Situation, dass der Verdacht entstand, er hätte firmeninterne Informationen weitergegeben, habe es gegeben. Der Verdacht habe sich jedoch als unbegründet erwiesen. Im Honorar von EUR 11,-- pro Stunde sei ein Kilometergeld von EUR 4,-- enthalten gewesen. Der Erstmitbeteiligte habe seine Tätigkeit überwiegend in den Büroräumlichkeiten des Unternehmens und intern mit dessen Betriebsmitteln ausgeübt. Dies sei im Wesentlichen mit der Art seiner Tätigkeit (Archiv) im Zusammenhang gestanden. Einen allfälligen Vertreter hätte der Vertreter der Beschwerdeführerin "zwar gerne kennen gelernt", die Vertretung hätte aber keiner Zustimmung bedurft. Der Erstmitbeteiligte brachte im Wesentlichen vor, dass tatsächlich der vertraglich vereinbarte Ausschluss des Konkurrenzverbotes nicht eingehalten worden sei, dass ein Weisungsrecht seitens des Dienstgebers bestanden und eine generelle Vertretungsbefugnis nicht bestanden habe. Seine Tätigkeit habe er ausschließlich in den Büroräumlichkeiten verrichtet. Die einmal vereinbarte Arbeitszeiteinteilung sei einzuhalten gewesen und tatsächlich auch nur einmal auf Grund der Arbeitsreduktion auf Verlangen des Dienstgebers reduziert worden. Die Archivtätigkeit habe zwar anfangs den Hauptteil der Arbeitszeit beansprucht, später seien jedoch andere Arbeiten im Vordergrund gestanden. In der Ausgestaltung seiner Arbeitszeit und seiner Tätigkeit sei der Erstmitbeteiligte nicht frei gewesen, sondern hätte hiebei die Weisungen der Prokuristin, von Projektleitern und Praktikanten und Assistenten im Bezug auf den Arbeitsablauf zu befolgen gehabt. Eine Vertretung wäre nicht möglich gewesen, weil es dazu einer umfangreichen Einschulung bedurft hätte. Einkäufe habe der Erstmitbeteiligte nicht nur für seinen Tätigkeitsbereich, sondern auch für andere Mitarbeiter und Projekte erledigt.

Im Akt befindet sich weiters ein Telefonverzeichnis, in dem unter anderem die Klappennummer und die E-Mail-Adresse des Erstmitbeteiligten angegeben sind. Weiters sind darin zu seinem Vornamen folgende Zeiten angeführt: Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag 13:00 Uhr bis 18:00 Uhr, Mittwoch: frei.

Im Akt befinden sich auch zahlreiche Stundenlisten hinsichtlich einzelner Kalenderwochen, in denen eine Summe von Stunden angeführt ist sowie hinsichtlich der einzelnen Tage eine Summe der Tagesstunden unter Anmerkungen offenbar einzelner durchgeführter Tätigkeiten.

Mit Bescheid vom 25. November 2005 stellte der Landeshauptmann von Wien fest, dass der Erstmitbeteiligte zur Beschwerdeführerin "in der Zeit vom 9.2.1999 bis 30.4.1999 und vom 1.6. bis 31.3.2004" in einem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gestanden sei. Weiters wurde festgestellt, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 11. Mai 1999 bis 31. Mai 1999 gemäß § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG von der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG und von der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit.a AlVG ausgenommen und daher gemäß § 7 Z. 3 lit.a ASVG in der Unfallversicherung teilversichert sei. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass der Erstmitbeteiligte bezüglich seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin im genannten Zeitraum nicht der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliege.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde der dagegen erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge gegeben. Gleichzeitig wurde der Spruch des Bescheides des Landeshauptmannes von Wien vom 25. November 2005 gemäß § 62 Abs. 4 AVG insoweit berichtigt, als der Zeitraum, der den Gegenstand der Vollversicherung betroffen habe, vom 9. Februar 1999 bis 30. April 1999 und vom 1. Juni "1999" bis 31. März 2004 gedauert habe.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides werde der Zeitraum der strittigen Vollversicherung nicht angegeben. Es werde auf die Anlage verwiesen, in der jene Zeiträume genannt seien, zu denen der Erstmitbeteiligte von der Beschwerdeführerin als freier Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet gewesen sei. Der Erstmitbeteiligte habe beantragt, seine Versicherungspflicht ab 9. Februar 1999 bis laufend zu überprüfen. Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides sei daher die Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG für den Zeitraum vom 9. Februar 1999 bis 30. April 1999 und vom 1. Juni 1999 bis laufend sowie die Teilversicherungspflicht vom 11. Mai 1999 bis 31. Mai 1999 gewesen. Der Einspruch habe diese Entscheidung für den Zeitraum vom 9. Februar 1999 bis 31. März 2004 bekämpft. Sache des Einspruchsverfahrens und des Berufungsverfahrens sei somit die Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG oder nach § 4 Abs. 4 ASVG hinsichtlich der Zeiträume 9. Februar 1999 bis 30. April 1999 und 1. Juni 1999 bis 31. März 2004 sowie die Teilversicherungspflicht nach § 7 Z. 3 lit. a ASVG hinsichtlich des Zeitraumes 11. Mai 1999 bis 31. Mai 1999.

Aus dem Gesamtzusammenhang des Bescheides des Landeshauptmannes von Wien vom 25. November 2005 sei klar zu erkennen, dass über den Zeitraum vom 9. Februar 1999 bis 30. April 1999 und vom 1. Juni 1999 bis 31. März 2004 abgesprochen worden sei. Es liege (Anmerkung: hinsichtlich der fehlenden Angabe 1. Juni "1999") ein offensichtlicher Schreibfehler vor, der zu berichtigen gewesen sei.

Hinsichtlich der Arbeitszeit gibt die belangte Behörde in der Folge die wesentlichen Akteninhalte wieder und führt aus, dass der Erstmitbeteiligte mit seinem Einspruch Stundenlisten für die Kalenderwochen 40/01 bis 13/04 vorgelegt habe. Daraus gehe ein durchgehendes regelmäßiges Tätigwerden von etwa 20 bis 30 Wochenstunden hervor. Die darin angegebene tägliche Stundenzahl entspreche im Wesentlichen den Angaben des Erstmitbeteiligten über seine Anwesenheitszeiten.

Den Angaben des Erstmitbeteiligten sei zu folgen. Dieser habe mit Vorlage der Stundenlisten belegen können, dass er tatsächlich regelmäßig in einem Ausmaß für die Beschwerdeführerin tätig gewesen sei, das seinen Angaben über die wöchentliche Arbeitszeit entsprochen habe. Dies sei als Indiz dafür zu werten, dass der Erstmitbeteiligte seine Arbeitskraft vereinbarungsgemäß regelmäßig zur Verfügung zu stellen gehabt habe. Die Telefonliste untermauere das Vorbringen des Erstmitbeteiligten. Es sei davon auszugehen, dass die Dienstgeberin mit der regelmäßigen Anwesenheit des Erstmitbeteiligten an den einmal festgelegten Arbeitstagen gerechnet habe und habe rechnen können. Dass der Erstmitbeteiligte zu Beginn seiner Beschäftigung habe selbst festlegen können, an welchen Tagen er im Büro zur Verfügung stehe, ändere nichts an der Feststellung, dass er in der Folge an die einmal fixierten Arbeitszeiten gebunden gewesen sei. Die Angabe der Dienstgeberseite, der Erstmitbeteiligte habe keine fixe Arbeitszeit einhalten müssen und dies auch nicht getan, stehe im Widerspruch zu den genannten Beweismitteln. Da der Erstmitbeteiligte Arbeiten verrichtet habe, die typischerweise laufend anfallen, sei davon auszugehen, dass mit ihm vereinbart worden sei, dass er seine Arbeitskraft während der einmal festgelegten Arbeitszeiten laufend zur Verfügung stellen müsse. Das Vorbringen der Dienstgeberin, die Meldung eines Krankenstandes habe nur dazu gedient, den Arbeitsausfall im Unternehmen entsprechend "koordinieren" zu können, lasse erkennen, dass der plötzliche Ausfall des Erstmitbeteiligten als Arbeitskraft Koordinierungsmaßnahmen notwendig gemacht habe. Das Argument der Dienstgeberin, der Erstmitbeteiligte hätte das Zeiterfassungssystem auch manipulieren können, vermöge nicht zu überzeugen, da die Behauptung, die Vertragsparteien hätten vereinbart, dass der Erstmitbeteiligte ein Zeiterfassungssystem zu führen habe und gleichzeitig ermächtigt werde, dieses zu manipulieren, völlig lebensfremd erscheinen müsse. Es sei davon auszugehen, dass es nicht im Belieben des Erstmitbeteiligten gestanden sei, seine Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten intensiver oder weniger intensiv zu gestalten, sondern dass er nach einem von der Dienstgeberin vorgegebenen Plan habe tätig werden müssen, also durch seine Bindung an die Dispositionen der Dienstgeberin in einer Weise an der Dispositionsmöglichkeit über seine Arbeitszeit gehindert war, die einer Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitspflicht gleichkomme. Auch ließen die vom Erstmitbeteiligten angeführten tatsächlich verrichteten Arbeiten erkennen, dass er in den Betriebsablauf eingebunden gewesen sei und dass laufend mit seiner Arbeitskraft in einem bestimmten wöchentlichen Ausmaß gerechnet worden sei. Dass die Dienstgeberin bestätige, dass die vereinbarte Arbeitszeit aus Gründen, die in ihrer Sphäre gelegen seien, verkürzt worden sei, belege ebenfalls, dass ein Arbeiten mit gleichbleibender Kontinuität vereinbart worden sei und die Dienstgeberin einseitig habe festlegen können, in welchem zeitlichen Ausmaß der Erstmitbeteiligte wöchentlich zur Verfügung zu stehen habe.

Faktisch habe der Erstmitbeteiligte seinen Arbeitsplatz nicht frei wählen können. Zusammen mit der fehlenden Möglichkeit zur Disposition über die Arbeitszeit betrachtet, sei ohne Zweifel eine Bindung an einen vom Dienstgeber vorgegebenen Arbeitsort Gegenstand des Vertragsverhältnisses gewesen.

Der Arbeitsort und die einmal festgelegte Arbeitszeit legten den Schluss nahe, dass die Dienstgeberin die Möglichkeit gehabt habe, sowohl die Arbeitszeit als auch das arbeitsbezogene Verhalten mit Weisungen und Kontrollmaßnahmen zu bestimmen. In den vorgelegten Stundenlisten sei auch die pro Tag verrichtete Arbeit grob umschrieben. Unter anderem fänden sich darin folgende Umschreibungen:

"Archiv, Einkauf, Computertransfer, Daten CDs gebrannt und auf CD-Server kopiert, Homepage aktualisiert, Farbausdrucke, Reparatur Grafik-Computer, Druckjobs, Konzepte gebunden, Daten von Q auf CDs gebrannt und auf CD-Server gespielt, Scan/Druck, Audio-CD, Südbahnhof Location fotografiert und abgemessen, Kartons für Event beschafft, Namensschilder erstellt, Postweg, Reparatur große Klammermaschine, Adressen für Aussendung zusammengestellt, Adressen etikettiert und ausgedruckt, Besprechung, Laminierjobs, Stundenliste Karin adaptier, Stundenliste Gernot repariert, Übernahme und Erklärung bzgl. Server für Walters Urlaub, Rathausplatz Aufbau, Telefon/Übersetzungsdienste, Einkauf Fixieröl für Farbkopierer, Hilfe Oliver bei PDF-Generierung von ppt-Präsentation, Backup, Softwareinstallationen, gebrannt u. CD-Cover erstellt."

Die Beschreibung der Arbeiten lege auch den Schluss nahe, dass diese Arbeiten laufend angefallen seien und nach einer vom Dienstgeber vorgegebenen Dringlichkeit hätten verrichtet werden müssen. Schließlich lasse auch die schriftliche "Jobdescription" mit dem offenbar an alle Mitarbeiter gerichteten Vermerk, der Erstmitbeteiligte solle nicht als Bürodiener missbraucht werden, erkennen, dass von allen Mitarbeitern laufend auf die Arbeitskraft des Erstmitbeteiligten zurückgegriffen worden sei und dass der Vorgesetzte in der Folge versucht habe, diese Praxis einzugrenzen, um wieder selbst nach seinem Plan mit der Arbeitskraft des Erstmitbeteiligten rechnen zu können. Insgesamt sei zu schließen, dass der Erstmitbeteiligte im Rahmen seiner Beschäftigung dem Weisungs- und Kontrollrecht des Dienstgebers unterlegen sei. Das habe sich nicht auf sachbezogene Vorgaben beschränkt, sondern auf die Möglichkeit bezogen, bei Bedarf nach dem Plan des Dienstgebers in den Arbeitsablauf des Erstmitbeteiligten einzugreifen.

Ein beliebiges Vertretungsrecht sei nicht ernsthaft vereinbart worden. Dass der Erstmitbeteiligte zur Geheimhaltung firmeninterner Informationen und Unterlagen verpflichtet gewesen sei, sei unbestritten geblieben. Auch sei die Tatsache zu werten, dass sich der Erstmitbeteiligte tatsächlich nie habe vertreten lassen. Außerdem sei seine Arbeit seinen Angaben zufolge erst nach einer entsprechenden Einschulung möglich gewesen. Dies erscheine angesichts der aufgelisteten Arbeiten glaubhaft. Das Erfordernis seiner Einschulung lasse für die Vereinbarung eines beliebigen Vertretungsrechtes wenig Raum. Außerdem sei der Erstmitbeteiligte zur Geheimhaltung firmeninterner Informationen und Unterlagen verpflichtet gewesen. Er sei diesbezüglich offenbar auch genau kontrolliert worden. Der bloße Verdacht auf die Weitergabe firmeninterner Informationen habe zum sofortigen Ausspruch der Entlassung geführt (der in der Folge wieder zurückgenommen worden sei). Es erscheine angesichts dessen die Annahme lebensfremd, dass die Dienstgeberin damit einverstanden gewesen wäre, dass eine Person, die sie selbst nicht gekannt hätte und zu der sie selbst in keine direkte Vertragsbeziehung getreten wäre, in gleicher Weise wie der Erstmitbeteiligte Zugang zu firmeninternen Informationen gehabt hätte.

Der Behauptung des Erstmitbeteiligten, die Dienstgeberin habe das Vertragsverhältnis zu ihm aus Anlass seiner rechtlichen Schritte betreffend seine Pflichtversicherung beendet, sei zu glauben. Auch die Tatsache, dass der bloße Verdacht auf die Weitergabe firmeninterner Information zum sofortigen Ausspruch einer Entlassung geführt habe, lasse darauf schließen, dass die Dienstgeberin das Instrument der disziplinären Sanktionen eingesetzt habe. Dass die Entlassung in der Folge zurückgenommen worden sei, ändere nichts an dieser Feststellung.

Der Erstmitbeteiligte sei unbestritten mit den Betriebsmitteln der Beschwerdeführerin tätig geworden. Ob das vertraglich ausgeschlossene Konkurrenzverbot faktisch bestanden habe, müsse nicht mehr geklärt werden, da auch ein fehlendes Konkurrenzverbot im gegenständlichen Gesamtzusammenhang nicht mehr ins Gewicht fiele.

Die schriftlichen freien Dienstverträge seien als Scheinverträge zu qualifizieren und gemäß § 539a ASVG unbeachtlich.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und Kostenersatz für den Vorlageaufwand begehrt und, ebenso wie die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt, von der Erstattung einer Gegenschrift ausdrücklich Abstand genommen.

Der Erstmitbeteiligte hat eine Gegenschrift erstattet mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, arbeitslosenversichert.

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, oder für eine Gebietskörperschaft oder einer sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn, diese Tätigkeit unterliegt bereits einer Pflichtversicherung nach anderen, im § 4 Abs. 4 ASVG näher genannten bundesgesetzlichen Bestimmungen.

Gemäß § 62 Abs. 4 AVG kann die Behörde Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende, offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaftem Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruhende Unrichtigkeiten in Bescheiden jederzeit von Amts wegen berichtigen.

In der Beschwerde wird zunächst geltend gemacht, der Landeshauptmann habe im Bescheid vom 25. November 2005 nur über den Zeitraum vom 9. Februar 1999 bis 30. April 1999 und vom 1. Juni "(2004)" bis zum 31. März 2004 abgesprochen.

Wie die belangte Behörde in der Bescheidbegründung zutreffend dargelegt hat, handelt es sich beim Unterbleiben der Zitierung des Jahres 1999 um eine bloße Unrichtigkeit im Sinne des § 62 Abs. 4 AVG. Diese konnte die belangte Behörde auch im Rahmen des Berufungsverfahrens richtigstellen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten überbinden kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt (vgl. z.B. neuerlich das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, mwN). Eine generelle Vertretungsbefugnis hat auch mit einem wechselseitigen Vertretungsrecht von mehreren von einem Dienstgeber beschäftigten Personen nichts zu tun (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. April 2005, Zl. 2002/08/0222, mwN).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, mwN).

Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 1990, Slg. Nr. 13.336/A). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11.361/A). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.

Der freie Dienstvertrag im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2007, Zl. 2005/08/0176, mwN).

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des § 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Wegen der durch § 41 Abs. 1 VwGG eingeschränkten Prüfungsbefugnis darf der Verwaltungsgerichtshof jedoch die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht in dem Sinn einer Kontrolle unterziehen, dass er sie an der Beweiswürdigung misst, die er selbst vorgenommen hätte, wäre er an Stelle der belangten Behörde gewesen. Er darf vielmehr die Beweiswürdigung nur auf ihre Schlüssigkeit, gemessen an den Denkgesetzen und an menschlichem Erfahrungsgut, sowie dahin überprüfen, ob die Behörde alle dabei in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat. Hingegen ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berechtigt, einer Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, mit der Begründung entgegenzutreten, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre. Die belangte Behörde ist zwar gehalten, in der Begründung ihres Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen (§ 60 AVG), sie ist aber nicht verpflichtet, allen sonst noch denkbaren schlüssig begründbaren Sachverhaltsvarianten im Einzelnen nachzugehen, wenn sie sich nur mit allen Umständen schlüssig und nachvollziehbar auseinander gesetzt hat, die für und wider die von ihr tatsächlich getroffenen Sachverhaltsfeststellungen sprechen (vgl. z.B. das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Den genannten Anforderungen wird die Bescheidbegründung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gerecht. Die belangte Behörde hat regelmäßig in die Beweiswürdigung auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu den einzelnen Tatbestandselementen einbezogen. Es trifft nicht zu, dass die Beschwerdeführerin nicht die Möglichkeit gehabt hat, am Erkenntnisverfahren mitzuwirken, und es liegt auch keine "Scheinbegründung" vor. Auch hat die Behörde eine nachvollziehbare Beweiswürdigung durchgeführt.

Im Übrigen hat die belangte Behörde die einzelnen Kriterien des § 4 Abs. 2 ASVG eingehend untersucht und schlüssig dargelegt, warum sie von der Erfüllung des Tatbestandes des § 4 Abs. 2 ASVG ausgeht.

Der belangten Behörde kann auch nicht entgegen getreten werden, wenn sie davon ausgegangen ist, dass der Erstmitbeteiligte hinsichtlich seiner Arbeitszeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gebunden gewesen ist. Mit dem Vorbringen, dass sich der Erstmitbeteiligte lediglich selbst persönliche Planvorgaben hinsichtlich der Arbeitszeit gemacht habe, vermag die Beschwerdeführerin die Darlegungen der belangten Behörde nicht zu entkräften.

Nachvollziehbar ist es auch, wenn die belangte Behörde im Hinblick auf die einzelnen Tätigkeiten davon ausgegangen ist, dass diese ortsgebunden durchzuführen gewesen sind und auch tatsächlich durchgeführt wurden. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass das Zur-Verfügung-Stellen von Betriebsmitteln wie eines Arbeitsplatzes mit Computer und Telefon nicht bedeutet, dass man diesen Arbeitslatz auch nutzen müsse, geht daher im Hinblick auf die oben dargelegten Kriterien hinsichtlich der Bindung an einen Arbeitsort ins Leere.

Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, sie hätte dem Erstmitbeteiligten vorgegeben, wann er welches Werk abzuschließen gehabt habe und in welcher Qualität das Werk abzuliefern gewesen sei, verkennt sie, dass es sich bei der Tätigkeit des Erstmitbeteiligten eindeutig um Tätigkeiten aus einem Dienstverhältnis und nicht aus einem Werkvertrag gehandelt hat. Dies war im Übrigen auch im gesamten Verfahren unstrittig. Auch hat die Beschwerdeführerin selbst mit dem Erstmitbeteiligten sogenannte "Freie Dienstverträge" abgeschlossen.

Die Beschwerdeführerin verweist auf das vertraglich vereinbarte generelle und umfassende jederzeitige Vertretungsrecht.

Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass schon das Vorliegen von Zutrittsbeschränkungen, die in der Beschwerde nicht bestritten werden, aber auch die von der belangten Behörde festgestellte Verpflichtung zur Geheimhaltung firmeninterner Informationen und Unterlagen ein generelles Vertretungsrecht im Sinne der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausschließen (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 13. August 2003, Zl. 99/08/0174, vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0221, und vom 7. Mai 2008, Zl. 2007/08/0341, mwN).

Der belangten Behörde kann unter Zugrundelegung der oben angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht mit Erfolg entgegen getreten werden, wenn sie bei der Beurteilung der Frage, ob ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorgelegen ist, nicht auf die schriftlichen Verträge, sondern auf die tatsächliche Durchführung der Arbeiten abgestellt hat. Ausgehend davon ist es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch im Zusammenhang mit der disziplinären Verantwortlichkeit nicht von Bedeutung, ob diese schriftlichen Verträge eine Beendigung des Vertragsverhältnisses jeweils durch Fristablauf vorgesehen haben.

Bemerkt wird, dass die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in ihrem Bescheid vom 2. Mai 2005 ausdrücklich über die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit.a AlVG (in negativem Sinn) entschieden hat. Die belangte Behörde hat daher auch insofern, als sie die Arbeitslosenversicherungspflicht festgestellt hat, nicht die Sache des Verfahrens überschritten (vgl. hingegen z.B. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2006/08/0206, mwN).

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren des Erstmitbeteiligten war im Hinblick auf die sachliche Abgabenfreiheit gemäß § 110 ASVG abzuweisen.

Wien, am 4. Juni 2008