TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/4 2006/08/0206

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der I GmbH & Co OEG in L, vertreten durch Mag. Birgit Hermann-Kraft, Dr. Thomas Kraft und Dr. Manfred Dallago, Rechtsanwälte in 6330 Kufstein, Oberer Stadtplatz 5a, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 8. Mai 2006, Zl. BMSG-222850/0001- II/A/3/2006, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. T in Wien; 2. M in I; 3. V in Kitzbühel; 4. Tiroler Gebietskrankenkasse in 6021 Innsbruck, Klara Pölt-Weg 2, 5. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert Stifter-Straße 65;

6. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in den Aussprüchen über die Pflichtversicherung der Erst- bis Drittmitbeteiligten nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Im gegenständlichen Verfahren geht es um die Tätigkeit der Erstbis Drittmitbeteiligten als Heimhelferinnen.

Im Akt befinden sich drei gleichlautende Vereinbarungen, abgeschlossen zwischen der Erst- bis Drittmitbeteiligten als "stille Gesellschafter" und der Beschwerdeführerin, mit folgendem Wortlaut:

"Hr./Fr. .................. begründet zur I GmbH & Co. OEG eine stille Gesellschaft.

Die Vermögenseinlage von S 200,-- geht zu 100% in das Vermögen der OEG über und wird im Falle eines Konkurses oder Auflösung der stillen Gesellschaft in voller Höhe rückerstattet.

Der stille Gesellschafter hat Anspruch auf Gewinnbeteiligung entsprechend seiner Vermögenseinlage bezogen auf den Verkaufserlös von Produkten der OEG.

Die OEG gewährt dem stillen Gesellschafter einen begünstigten Kaufpreis auf die von ihr gehandelten Produkte.

Die Auszahlung des Gewinnanteiles erfolgt am Ende des Geschäftsjahres(Kalenderjahr).

Eine Pflicht zur Mitarbeit besteht nicht.

Über gesellschaftsinterne Angelegenheiten ist gegenüber Dritten seitens beider Vertragspartner Stillschweigen zu bewahren.

Das Stillschweigen bleibt auch bei Vertragsauflösung aufrecht.

Für Dienstleistungen, die frei jeglicher Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft erbracht werden, gebührt dem stillen Gesellschafter die vereinbarte Honorarnote als Vorausgewinn.

Im Rahmen der Dienstleistungserbringung für die OEG ist der stille Gesellschafter mit einer Haftpflichtversicherung und einer Rechtsschutzversicherung bei freier Anwaltswahl versicherungsrechtlich abgesichert.

Bei selbstverschuldeten oder nicht entschuldigtem Fernbleiben vom Einsatzort ist eine Pönale S 3.000,-- zu entrichten, die der geschädigten Institution/Person zugute kommt.

Der stille Gesellschafter nimmt zur Kenntnis, dass Äußerungen oder Verhalten geschäftsschädigender Wirkung neben einer sofortigen Auflösung des Vertrages rechtliche Konsequenzen haben.

Die Auflösung dieses Vertrages ist seitens beider Vertragspartner jederzeit und ohne Angaben von Gründen möglich."

Die genannten Verträge wurden mit der Erstmitbeteiligten am 20. Jänner 2001, mit der Zweitmitbeteiligten am 20. April 2001 und mit der Drittmitbeteiligten am 23. Juni 2001 abgeschlossen.

Mit Bescheid vom 13. November 2001 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass die Drittmitbeteiligte vom 1. Juni bis 31. August 2001 bei der beschwerdeführenden Partei als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei.

Mit Bescheid vom 13. November 2001 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass die Zweitmitbeteiligte vom 1. Juni bis 31. August 2001 bei der beschwerdeführenden Partei als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei.

Mit Bescheid vom 14. November 2001 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass die Erstmitbeteiligte vom 1. bis 30. November 2000 und vom 1. Jänner bis 31. August 2001 bei der beschwerdeführenden Partei als freie Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 4 ASVG sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei.

Mit drei Bescheiden des Landeshauptmannes von Tirol vom 31. Oktober 2002 wurden die gegen diese Bescheide erhobenen Einsprüche der beschwerdeführenden Partei und der Erst- bis Drittmitbeteiligten als unbegründet abgewiesen.

Gegen diese Bescheide erhoben die beschwerdeführende Partei und die Erst- bis Drittmitbeteiligten Berufung.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid stellte die belangte Behörde in Abänderung der bekämpften Einsruchsbescheide fest, dass die Erstmitbeteiligte vom 23. Jänner bis 31. August 2001, die Zweitmitbeteiligte vom 1. Juni bis 31. August 2001 und die Drittmitbeteiligte vom 18. bis 22. Juni 2001 und vom 9. Juli bis 15. August 2001 der Pflichtversicherung nach "§ 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG" auf Grund ihrer Tätigkeiten für die beschwerdeführende Partei als Dienstgeberin unterlegen seien.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zunächst aus, § 4 Abs. 6 ASVG lege nicht nur die Reihenfolge der Prüfung der Frage der Pflichtversicherung nach § 4 ASVG fest, sondern mache diese Frage zum Gegenstand eines einzigen Verfahrens. Gegenstand des Berufungsverfahrens seien daher sowohl die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG als auch die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG. Zuerst sei jene nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG zu prüfen.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 30. Oktober 2000 habe die I GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer K., mit B. die I GmbH & Co. OEG gegründet. Persönlich haftende Gesellschafter dieser OEG seien ab 18. Jänner 2001 die I GmbH und B. gewesen, dessen Funktion mit 30. Juli 2002 gelöscht worden sei. Seit 20. Juni 2002 sei K. persönlich haftender Gesellschafter der OEG. Dieser sei seit 27. September 2000 auch Geschäftsführer der I GmbH. K. habe als Geschäftsführer der I GmbH, die persönlich haftende Gesellschafterin der I GmbH & Co. OEG sei und als solche die OEG selbständig vertrete, die OEG als Dienstgeberin rechtswirksam verpflichten können. Durch die Tätigkeiten der Heimhelferinnen sei in der Folge die I GmbH & Co. OEG unmittelbar berechtigt und verpflichtet worden. Somit sei diese OEG Dienstgeberin der Heimhelferinnen gewesen. Hinsichtlich der Zeit vor dem 18. Jänner 2001 sei kein schriftlicher Vertrag vorgelegt worden. Dieser Zeitraum betreffe nur die Beschäftigung der Erstmitbeteiligten. Aus dem Vorbringen des K. gehe hervor, dass die I GmbH per Zeitungsinserat interessierte Heimhelferinnen gesucht habe, über freiberufliches Pflegepersonal verfügt habe, das bei Bedarf ebenfalls herangezogen worden sei, und durch enge Zusammenarbeit mit dem deutschen Pflegedienst T. im Falle von Personalengpässen auch von diesem Personal angefordert habe. Auf Grund dieser Angaben sei davon auszugehen, dass vor dem 18. Jänner 2001 die I GmbH und nicht die I GmbH & Co. OEG Vertragspartnerin der Erstmitbeteiligten gewesen sei. Die Pflichtversicherung auf Grund einer Beschäftigung für die I GmbH sei nicht Sache dieses Verfahrens.

In der Folge werden in der Bescheidbegründung schriftliche Unterlagen über tatsächlich übernommene Pflegeaufträge mit näheren Zeitangaben zitiert. Pro Tag seien mit einer Pflegerin S 1.200,-- (Euro 87,20) bzw. S 1.100,-- (EUR 79,94) verrechnet worden, für Feiertage zusätzlich S 80,-- (EUR 5,80) pro Feiertag. Aus den eingangs genannten Verträgen gehe hervor, dass mit den Heimhelferinnen "zeitlich begrenzte und unbegrenzte Verpflichtungen" zum Tätigwerden vereinbart worden seien. Die Tätigkeiten seien ihrer Art nach umschrieben. Die Verträge räumten implizit der I GmbH & Co. OEG ein Gestaltungsrecht über die Ausführung der Tätigkeiten ein. Es gehe aus den Verträgen somit hervor, dass mit den Heimhelferinnen nicht die Erbringung von Werken, sondern die Verrichtung von Dienstleistungen vereinbart worden sei. Die Heimhelferinnen hätten unbestritten folgende Arbeiten verrichtet: "Reinigung, Durchführung von Hausarbeiten, Begleitung und Unterhaltung von Auftraggebern, Hilfestellung bei täglichen Verrichtungen, Botengänge und Einkäufe." Diese Tätigkeiten seien ihrer Natur nach Dienstleistungen.

Unter Hinweis auf Aussagen von K. und der Erst- und Zweitmitbeteiligten im Verwaltungsverfahren kam die belangte Behörde des Weiteren in der Bescheidbegründung zu dem Schluss, dass die Pflegehelferinnen die Möglichkeit gehabt hätten, an sie herangetragene Pflegeaufträge sanktionslos abzulehnen. Es seien somit nicht schon ab Abschluss der Verträge durchgehende Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorgelegen. Zu untersuchen bleibe aber, ob nicht aufeinander folgende Dienstverhältnisse vorgelegen seien, weshalb den Beschäftigungsmerkmalen, die ab Übernahme eines Pflegeauftrages gegolten hätten, Augenmerk zu schenken sei.

K. habe angegeben, er plane den Arbeitseinsatz gemeinsam mit den Heimhelfern. Die Heimhelfer hätten 10 bis 14 Tage durchgehend Pflegeeinsatz und dann 10 bis 14 Tage frei. Sie hätten sich die Zeiteinteilung praktisch selbst organisiert, wobei er jedoch habe informiert werden müssen. Die Drittmitbeteiligte habe ausgesagt, sie hätte mit der Zweitmitbeteiligten und in Absprache mit K. bzw. dem Einsatzleiter W. den Einteilungsplan erstellt. Gemeinsam hätten sie festgelegt, ob die Zweit- oder die Drittmitbeteiligte zu einer bestimmten Zeit bei einem Pflegebedürftigen anwesend sei. Die Zweitmitbeteiligte habe ausgesagt, K. habe immer für einen Monat im voraus schriftlich und nach vorheriger telefonischer Absprache mit ihr den Dienstplan erstellt und sie schriftlich ca. drei Wochen im vorhinein davon verständigt. Sie habe jeweils ca. 14 Tage gearbeitet und dann 14 Tage frei gehabt. Die Erstmitbeteiligte habe angegeben, den Dienstplan mündlich mit K. festgelegt zu haben. Aus diesen Beweismitteln gehe im Wesentlichen übereinstimmend hervor, dass ein Dienstplan erstellt worden sei. Die für einen Pflegefall zuständigen Heimhelferinnen hätten sich über die konkrete Lage ihrer Dienstzeiten untereinander und mit K. oder dem Einsatzleiter abzusprechen gehabt. Dabei seien sie nicht vollkommen frei gewesen, sondern hätten auf den geregelten Ablauf des übernommenen Pflegefalles Rücksicht zu nehmen gehabt. Ab Fertigstellung des Dienstplanes seien die Heimhelferinnen an die festgelegten Arbeitszeiten gebunden gewesen. An den Tagen ihres Dienstes hätten sie von 0.00 bis 24.00 Uhr bei der Pflegeperson zu sein gehabt und die anfallenden Arbeiten verrichten müssen. Sie hätten Arbeitsaufzeichnungen führen müssen. Sie hätten ferner ein von K. festgesetztes Entgelt pro Tag zu erwarten gehabt, für nicht voll geleistete Tage sei eine Entlohnung nach einem Stundensatz vorgesehen gewesen. Die Erstmitbeteiligte habe ergänzend ausgeführt, dass etwa dann, wenn sie wegen des Zugfahrplanes nicht zur vereinbarten Zeit an der Pflegestelle habe eintreffen können,

K. die dort aufhältige Kollegin verständigt habe, dass sie länger dort bleiben müsse. Auch die Drittmitbeteiligte habe davon berichtet, dass sie, als ihre Kollegin ausgefallen sei, zur Leistung von mehr Stunden aufgefordert worden sei. Daraus ergebe sich, dass die Heimhelferinnen ab Übernahme eines Pflegedienstes nicht mehr beliebig über ihre Arbeitszeit hätten verfügen können. Es habe zwar die Möglichkeit bestanden, durch Absprache mit Kollegen und mit dem Einsatzleiter über die konkreten Arbeitseinsätze zu verhandeln und so den Dienstplan mitzubestimmen bzw. sich so auch zwischen den konkreten Einsätzen freie Tage und Urlaube zu verschaffen. Dies erfülle aber nicht das Kriterium der Möglichkeit, über die Arbeitszeit auf längere Sicht frei zu verfügen. Die Heimhelferinnen seien verpflichtet gewesen, abwechselnd mit ein bis zwei Kolleginnen für konkrete Einsätze in der Weise zur Verfügung zu stehen, dass die durchgehende Pflege sichergestellt gewesen sei. Dies hätten auch die objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation bedingt. Der Arbeitsort sei durch den Wohnort der pflegebedürftigen Person vorgegeben gewesen.

Hinsichtlich der Weisungsgebundenheit und der Kontrollunterworfenheit legte die belangte Behörde im Folgenden dar, es sei aus den eingangs genannten Verträgen zu schließen, dass von den Heimhelferinnen ein bestimmtes Verhalten erwartet worden sei, das im Vertrag mit "nicht geschäftsschädigend", also nur vage umschrieben worden sei. Weiters sei daraus zu schließen, dass sich die Beschwerdeführerin ein nicht näher festgelegtes Kontrollrecht hinsichtlich des Verhaltens der Heimhelferinnen vorbehalten habe. Die Drittmitbeteiligte habe angegeben, dass etwa dann, wenn ein Patient während ihres Dienstes ins Krankenhaus aufgenommen worden sei, mit K. abgeklärt worden sei, ob sie weiter an der Pflegestelle bleiben solle oder ob sie heimgehen könne. Auch die Zweitmitbeteiligte habe ausgesagt, dass sie in einem solchen Fall K. umgehend habe informieren müssen. Sie wäre an der Pflegestelle geblieben, hätte ihr K. dies aufgetragen. Die Zweitmitbeteiligte habe weiters ausgesagt, es hätten ein- bis zweimal im Jahr Besprechungen mit dem Pflegedienstleiter W. stattgefunden, bei denen die einzelnen Fälle durchbesprochen worden seien. Die Erstmitbeteiligte habe angegeben, es hätte alle drei bis vier Monate Besprechungen gegeben. Dabei seien Probleme bei der Arbeit besprochen worden und es sei z.B. gesagt worden, dass jeder es so machen solle, wie es der Patient wünsche. Die Drittmitbeteiligte habe angegeben, es habe keine richtigen Besprechungen gegeben, jedoch sei W. oft da gewesen und hätte gefragt, wie es so gehe und ob man etwas brauche.

Daraus ergebe sich insgesamt, dass der Dienstgeber laut Vertrag von den Heimhelferinnen ein nicht geschäftsschädigendes arbeitsbezogenes Verhalten erwartet und sich diesbezüglich ein Gestaltungsrecht vorbehalten habe. Tatsächlich habe der Dienstgeber im Wege von Besprechungen und Kontaktnahmen mit den Heimhelferinnen die Gelegenheit wahrgenommen, Weisungen zu erteilen oder Berichte zu erhalten und so seine Kontrollrechte auszuüben. Da die Heimhelferinnen Arbeitsaufzeichnungen hätten führen müssen und der Dienstgeber auch die Möglichkeit gehabt habe, sich über den Kontakt mit den Kunden über das arbeitsbezogene Verhalten seiner Mitarbeiterinnen zu informieren, sei jedenfalls von einer Weisungsgebundenheit im Sinne einer "stillen Autorität" des Dienstgebers und einer entsprechenden Kontrollmöglichkeit auszugehen. Ob der Dienstgeber davon regelmäßig oder nur anlassweise Gebrauch gemacht habe, sei nicht von Belang.

Weiters legte die belangte Behörde dar, K. habe angegeben, das Pönale in den Vertrag aufgenommen zu haben, um eine verlässliche Kundenbetreuung gewährleisten zu können. Es sei sohin nicht möglich gewesen, dass eine Heimhelferin nach Gutdünken nicht zur Arbeit erscheine. Es sei denkbar gewesen, dass er einen Heimhelfer nach einem gewissen Maß von Verfehlungen nicht mehr einsetzen würde, da dies die Qualität der Arbeit beeinträchtigen würde. Aus diesen Feststellungen sei zu schließen, dass die Heimhelferinnen bei Verstößen gegen das geforderte arbeitsbezogene Verhalten Sanktionen zu erwarten gehabt hätten. Das Element der disziplinären Verantwortlichkeit sei somit gegeben. K. habe selbst angegeben, dass nach Zusage für einen Dienst keine Vertretungsmöglichkeit mehr gegeben und von ihm nicht erwünscht gewesen sei. Im Krankheitsfall habe K. Ersatz organisiert. K. habe auch bestätigt, dass eine Vertretung seiner Zustimmung bedurft hätte. Auch die Erst- bis Drittmitbeteiligten hätten angegeben, dass eine Vertretung zuvor mit K. habe abgeklärt werden müssen. Die Heimhelferinnen hätten somit keine Möglichkeit einer beliebigen Vertretung gehabt. Eine spontane, von der Heimhelferin gewünschte Abwesenheit sei nur ausnahmsweise, nur für kurze Zeit und nur nach Absprache mit K. möglich gewesen. Der Vertreter habe nicht betriebsfremd sein dürfen.

Die Zweitmitbeteiligte habe angegeben, es sei nie konkret besprochen worden, wie die Gewinnverteilung vor sich gehe. Auch die Erstmitbeteiligte habe ausgesagt, sie wisse nicht, wie die Gewinnausschüttung erfolge. K. habe am 30. September 2002 angegeben, dass noch keine Gewinnausschüttung stattgefunden habe.

Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung der Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung, dass die Heimhelferinnen keine unternehmerische Dispositionsmöglichkeit gehabt hätten. Der Tagsatz sei von K. vorgegeben worden. Der übernommene Dienst habe persönlich ausgeführt werden müssen. Eine allfällige Haftung der Heimhelferinnen sei in diesem Gesamtzusammenhang bedeutungslos.

Die schriftlichen Verträge seien, soweit sie das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit belegen sollten, als Scheinverträge zu beurteilen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, "Gesellschafterinnen einer OEG" könnten nicht deren Dienstnehmerinnen sein, sei somit unbeachtlich.

Die Feststellung der Pflichtversicherung sei unter Zugrundelegung der vorgelegten schriftlichen Unterlagen auf jene Zeiträume zu beschränken gewesen, für die Pflegeaufträge übernommen worden seien. Die Zeiträume seien entsprechend einzuschränken gewesen. Soweit die unterinstanzlichen Bescheide kürzere Zeiten der Pflichtversicherung als jene der Übernahme von Pflegeaufträgen festgestellt hätten, sei eine Ausdehnung nicht möglich, da die Sache des Berufungsverfahrens nicht überschritten werden dürfe. Im Übrigen sei mit den Heimhelferinnen ab Übernahme eines Pflegeauftrages im voraus eine periodisch wiederkehrende Leistungspflicht vereinbart worden. Dies entspreche auch den Aufzeichnungen über die tatsächliche Ausführung der Pflegeleistungen. Die Beschäftigungsverhältnisse hätten daher während der zwischen den mehrtägigen 24-Stundendiensten liegenden mehrtägigen Pausen angedauert.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse, eine Gegenschrift erstattet.

Die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt hat von der Erstattung einer Gegenschrift ausdrücklich Abstand genommen.

Die übrigen Parteien haben sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, arbeitslosenversichert.

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, oder für eine Gebietskörperschaft oder einer sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn, diese Tätigkeit unterliegt bereits einer Pflichtversicherung nach anderen, im § 4 Abs. 4 ASVG näher genannten bundesgesetzlichen Bestimmungen.

In der Beschwerde wird zunächst vorgebracht, dass das ASVG im Bescheidspruch hinsichtlich der Versicherungspflicht nicht angeführt wurde, sondern lediglich das AlVG.

Gemäß § 62 Abs. 4 AVG kann die Behörde Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende, offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaftem Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruhende Unrichtigkeiten in Bescheiden jederzeit von Amts wegen berichtigen.

Wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend ausführt, ist in der Begründung des in Beschwerde gezogenen Bescheides ausdrücklich von einer Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG die Rede. Aus der Begründung ergibt sich auch eindeutig, dass es um "Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG" geht.

Es ist daher davon auszugehen, dass eine Unrichtigkeit vorliegt, die auf einem Versehen beruht, und dass diese Unrichtigkeit auch offenkundig, also klar erkennbar war. Bei entsprechender Aufmerksamkeit hätte die Behörde ihren Fehler bereits bei Erlassung des Bescheides vermeiden können (vgl. näher Hengstschläger/Leeb, AVG II, S. 796 f). Es lag daher ein berichtigungsfähiger Fehler im Sinne des § 62 Abs. 4 AVG vor.

Wie sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten ergibt, ist der entsprechende Berichtigungsbescheid (vom 1. September 2006) auch bereits ergangen. Wird ein vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtener Bescheid nach Erhebung der Beschwerde von der belangten Behörde berichtigt (und dieser Berichtigungsbescheid vom Beschwerdeführer unangefochten gelassen), so hat der Verwaltungsgerichtshof seiner Überprüfung den angefochtenen Bescheid in der Fassung, die er durch die Berichtigung erhalten hat, zu Grunde zu legen. Der unangefochten gebliebene Berichtigungsbescheid wirkt auf den berichtigten Bescheid zum Zeitpunkt der Erlassung des berichtigten Bescheides zurück und bildet mit dem berichtigten Bescheid eine Einheit. Der angefochtene Bescheid ist somit in der Fassung des Berichtigungsbescheides Gegenstand der Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof (vgl. beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 2. Juni 2005, 2002/07/0013, sowie den hg. Beschluss eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Zl. 86/11/0007, VwSlg 12329 A/1986).

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten überbinden kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt. Eine generelle Vertretungsbefugnis hat auch mit einem wechselseitigen Vertretungsrecht von mehreren von einem Dienstgeber beschäftigten Personen nichts zu tun (vgl. z.B. neuerlich das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, mwN).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, mwN).

In der Beschwerde wird vorgebracht, dass die belangte Behörde festgestellt habe, dass die Pflegerinnen die Möglichkeit gehabt hätten, an sie herangetragene Pflegeaufträge sanktionslos abzulehnen. Ausgehend davon hätte die Pflichtversicherung nicht spruchgemäß festgestellt werden dürfen.

Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass die belangte Behörde nach der Bescheidbegründung die Feststellung der Pflichtversicherung auf jene Zeiträume beschränkt hat, für die Pflegeaufträge übernommen worden waren. Diese Ausführungen der belangten Behörde werden in der Beschwerde nicht bestritten.

Die beschwerdeführende Partei legt weiters dar, dass eine bloße Koordinierung mit den Erfordernissen des Vertragspartners (Abstimmung über Dienstpläne) noch keine Weisungsgebundenheit bedeute. Der sich aus der Natur des Auftrages ergebende Umstand, dass die Heimhelferinnen die Patienten an deren Wohnort betreuten, bedeute ebenfalls keine Weisungsgebundenheit. Im Rahmen ihrer Pflegeaufträge hätten die Heimhelferinnen im Übrigen eine freie Zeiteinteilung gehabt bzw. habe es keinerlei Vorgaben gegeben, was sie wann und zu welcher Uhrzeit zu erledigen gehabt hätten. Innerhalb des Pflegeauftrages habe somit eine freie Zeiteinteilung bestanden.

Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 92/08/0186, mwN). In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen. Im vorliegenden Fall liegt in Bezug auf den Arbeitsort ein derartiger Sachzwang vor, da sich dieser aus der Wohnung der Pflegebefohlenen ergeben hat. Die Arbeitszeit hingegen hat einen entsprechenden Unterscheidungswert, hat sie sich doch nicht nur aus der Dauer des Pflegebedarfes ergeben, sondern waren die Pflegerinnen diesbezüglich von der beschwerdeführenden Partei abhängig bzw. wurde die Arbeitszeit von dieser festgesetzt.

Nach den Feststellungen der belangten Behörde waren dann, wenn ein Pflegedienst einmal übernommen wurde, die Pflegerinnen verpflichtet, diesen auch durchzuführen. Entgegen der Auffassung in der Beschwerde ist daher nicht davon auszugehen, dass hinsichtlich jener Zeiträume, für die Pflegedienste übernommen worden sind und auf die sich die Aussprüche der belangten Behörde beziehen, keine abhängigen Dienstverhältnisse vorgelegen sein können. Es mag zwar sein, dass über diese Zeiträume hinaus nicht von durchgehenden Beschäftigungsverhältnissen gesprochen werden kann, bezüglich dieser Zeiträume ist aber die persönliche Abhängigkeit nicht in Zweifel zu ziehen (s. zu vergleichbaren Sachverhalten die hg. Erkenntnisse vom 7. September 2005, Zl. 2002/08/0215, und vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0162).

Die beschwerdeführende Partei rügt ferner, die belangte Behörde habe die Pflegeaufträge als Grundlage für die Pflichtversicherung herangezogen. In diesen Pflegeaufträgen sei aber kein Hinweis auf die Beschwerdeführerin gegeben. Der jeweilige Pflegeauftrag sei von der Heimhelferin und K. unterschrieben. K. habe auch für die I GmbH auftreten können, die nach außen den Kundenkontakt hergestellt und die Besprechungen mit den Kunden geführt habe.

Die belangte Behörde hat zwar die einzelnen Pflegeaufträge für die Feststellung der Beschäftigungszeiten herangezogen. Für die Frage, wer Dienstgeber der Erst- bis Drittmitbeteiligten ist, kommt es aber nicht darauf an, zu welchem Unternehmen die Pflegeverträge bestehen, sondern zu welchem Unternehmen die Erstbis Drittmitbeteiligte in einem Beschäftigungsverhältnis standen. Daher ist nicht gesagt, dass sich die Dienstgebereigenschaft der beschwerdeführenden OEG für die belangte Behörde aus diesen Pflegeaufträgen ergeben hat. Aus dem Umstand, dass mit den Pfleglingen die I GmbH Verträge abgeschlossen hat, würde keineswegs folgen, dass sich die Pflegerinnen gegenüber der Beschwerdeführerin verpflichtet haben, entsprechende Dienstleistungen zu erbringen. Letzteres geht aber eindeutig aus den eingangs genannten schriftlichen Verträgen hervor, bei denen die Pflegehelferinnen und die Beschwerdeführerin Vertragspartner waren. Das genannte Beschwerdevorbringen ist daher nicht geeignet, die Annahme der belangten Behörde, dass die Beschwerdeführerin Dienstgeberin gewesen ist, in Zweifel zu ziehen.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist im Übrigen aus dem Bescheidspruch eindeutig ersichtlich, dass die belangte Behörde das Bestehen abhängiger Dienstverhältnisse festgestellt hat. Auch die Begründung ist keineswegs geeignet, die Eindeutigkeit dieses Bescheidspruches in Frage zu stellen.

Im Übrigen hat die belangte Behörde zutreffend dargelegt, dass § 4 Abs. 6 ASVG die Frage der Pflichtversicherung nach § 4 ASVG zum Gegenstand eines einzigen Verfahrens macht. Über die Pflichtversicherung nach § 4 ASVG ist somit in einem umfassenden Verfahren abzusprechen mit der Konsequenz, dass etwa bei Feststellung der Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 gilt, dass eine solche nach Abs. 4 nicht vorliegt. Es ist aber nicht notwendig, dass die Absprüche über alle Tatbestände in den Spruch aufgenommen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2002, Zl. 99/08/0125). Daraus folgt aber auch, dass die Behörde ihre Feststellung im Sinne des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG zu begründen hat, dass es aber keiner weiteren Begründung mehr bedarf, weshalb keine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG vorliegt.

Die Beschwerdeführerin beruft sich des Weiteren auf die schriftlichen Verträge betreffend die Gründung einer stillen Gesellschaft. Dazu ist zunächst Folgendes festzuhalten:

Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das Erkenntnis vom 11. Dezember 1990, Slg. Nr. 13.336/A). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11.361/A). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053).

Die belangte Behörde hat die gegenständlichen Verträge, soweit sie das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit belegen sollten, als Scheinverträge beurteilt.

§ 539a ASVG lautet:

"§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1.

die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2.

Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3.

die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind."

Ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes im Sinne des § 539a ASVG liegt jedenfalls dann vor, wenn die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse anders als mit der Absicht der Umgehung gesetzlicher Verpflichtungen nicht erklärt werden kann. Anstelle der nach der erwähnten Gesetzesstelle unbeachtlichen Konstruktion tritt gemäß § 539a Abs. 3 ASVG jene, die den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessen gewesen wäre. Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach dem ASVG auf Grund des § 539a Abs. 4 ASVG ohne Bedeutung.

In der Beschwerde wird zwar auf die schriftlichen Verträge betreffend eine stille Gesellschaft hingewiesen, es wird jedoch in keinerlei Hinsicht die Argumentation der belangten Behörde, dass es sich dabei um unbeachtliche Scheinvereinbarungen gehandelt hat, in Zweifel gezogen. Die Darlegungen der belangten Behörde erscheinen auch schlüssig. Die Scheinvereinbarungen vermögen aber nichts daran zu ändern, dass abhängige Dienstverhältnisse vorgelegen sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, Zl. 2003/08/0201). Es ist daher nicht notwendig, auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen, dass ein Dienstverhältnis zwischen einem vollhaftenden Arbeitsgesellschafter und einer OEG von vornherein ausgeschlossen sei (sieht man einmal davon ab, dass ein stiller Gesellschafter gerade nicht "selbsthaftend" ist).

Im Übrigen hat die belangte Behörde entgegen den Darlegungen in der Beschwerde keine arbeitsrechtlichen Qualifikationen vorgenommen, sondern lediglich die Tatbestandselemente des § 4 Abs. 2 ASVG zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes herangezogen.

Schließlich wird in der Beschwerde dargelegt, dass die Heimhelferinnen die Reinigung, Durchführung von Hausarbeiten, Begleitung und Unterhaltung von Auftraggebern, Hilfestellung bei täglichen Verrichtungen sowie Botengänge und Einkäufe durchzuführen gehabt hätten. Die hiezu erforderlichen wesentlichen Betriebsmittel, die bequeme Kleidung, Handschuhe etc. seien von den Heimhelferinnen selbst zur Verfügung gestellt worden bzw. hätten sie weder von der Beschwerdeführerin noch von der I GmbH erhalten. Darüber hinaus hätten die Heimhelferinnen die beim Kunden vorhandene Struktur (z.B. Staubsauger, Putzmittel, Kochgeschirr etc.) übernommen. Diese sei auch vom Pflegebefohlenen bezahlt worden bzw. in dessen Haushalt für seine Betreuung vorhanden gewesen.

Dazu ist zunächst zu bemerken, dass die Heimhelferinnen auch nach diesem Vorbringen über die für die Hilfe bei den Kunden erforderlichen Betriebsmittel wie Staubsauger, Putzmittel und Kochgeschirr nicht selbst verfügt haben. Im Übrigen kann aus dem Abstandnehmen von einer besonderen Dienstkleidung nicht geschlossen werden, dass eine Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel gegeben gewesen wäre.

Soweit die belangte Behörde daher das Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und das Vorliegen einer Pflichtversicherung im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG angenommen hat, erweist sich die Beschwerde als unbegründet; diese ist daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG insoweit abzuweisen.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat allerdings in ihren erstinstanzlichen Bescheiden nur über die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG abgesprochen (und damit auch die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG verneint). Sie hat aber nicht zugleich auch ausgesprochen, dass die Pflichtversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG nicht besteht. Die Pflichtversicherung nach dem AlVG war damit nicht Sache des erstinstanzlichen Verfahrens und die belangte Behörde hat damit die Sache des Verfahrens insofern überschritten, als sie auch eine Pflichtversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG ausgesprochen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 99/08/0146).

Der angefochtene Bescheid war daher insofern, als eine Pflichtversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG festgestellt wurde, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war im Hinblick auf die auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestehende sachliche Gebührenbefreiung gemäß § 110 ASVG abzuweisen. Wien, am 4. Juni 2008