TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/4 2007/08/0340

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der P GmbH & Co.KG in G, vertreten durch Klein, Wuntschek und Partner, Rechtsanwälte GmbH in 8013 Graz, Kaiser-Franz-Josef-Kai 70, gegen den Bescheid des Bundesministers für Soziales und Konsumentenschutz vom 12. November 2007, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. K; 2. Wiener Gebietskrankenkasse, 1103 Wien, Wienerbergstraße 15-19; 3. Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist Straße 1; 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1200 Wien, Adalbert Stifter Straße 65), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Am 8. April 2002 gab der Erstmitbeteiligte vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse im Wesentlichen zu Protokoll, er sei vom 12. April 2000 bis 12. Februar 2002 als Expeditaushelfer bei der Beschwerdeführerin beschäftigt gewesen. Urlaub habe er keinen konsumiert. Aufgenommen sei er vom Expeditleiter L worden. Bei der Aufnahme sei vorerst vereinbart worden, dass der Erstmitbeteiligte jeden Freitag arbeite. Da er habe mehr arbeiten wollen, sei er von L angerufen worden, wenn mehr Arbeit angefallen sei. Dadurch habe er meistens drei bis vier Tage in der Woche gearbeitet. Die Tätigkeit habe das Bündeln von Paketen für die Auslieferung und den Versand einer Zeitung umfasst. Weisungen habe der Erstmitbeteiligte von L erhalten, der auch die Arbeitsleistung kontrolliert habe. Am 12. Februar 2002 habe der Erstmitbeteiligte einen Arbeitsunfall gehabt. Er sei immer nur für jenen Tag zur Sozialversicherung gemeldet worden, an dem er seinen Dienst begonnen habe. Sein Dienst habe aber immer über Mitternacht hinaus gedauert (Beginn sei 18:30 Uhr und Ende zwischen 1:00 Uhr und 5:00 Uhr früh gewesen). Hinsichtlich der tageweisen Anmeldung habe er keinen Anspruch auf Leistungen aus der Sozialversicherung.

Mit Bescheid vom 11. September 2003 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung als Expeditaushelfer bei der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin auch (Hervorhebung im Original) am 12. Februar 2002 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei. Begründend wurde festgehalten, der Dienstgeber habe den Erstmitbeteiligten nur tageweise zur Sozialversicherung gemeldet. Der Erstmitbeteiligte habe am 11. Februar 2002 seine Tätigkeit aufgenommen, die jedoch bis 1:30 Uhr gedauert habe. Somit habe er am 12. Februar 2002 einen Arbeitsunfall erlitten. Der Dienstgeber habe im gegenständlichen Fall die Anmeldung zur Sozialversicherung nur für den 11. Februar 2002 vorgenommen. Der Dienstgeber habe seine bisherige Auslegung revidiert und die entsprechende Meldung erstattet.

Der dagegen erhobene Einspruch des Erstmitbeteiligten wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 17. Dezember 2003 als unbegründet abgewiesen. Dieser Bescheid erwuchs nach der Aktenlage in Rechtskraft.

Mit Eingabe vom 29. Jänner 2004 beantragte der Erstmitbeteiligte die Feststellung einer durchlaufenden Versicherungszeit für den Zeitraum vom 12. April 2000 bis 12. Februar 2002. Im Wesentlichen legte er im Übrigen das von ihm bereits am 8. April 2002 niederschriftlich erstattete Vorbringen zum Sachverhalt neuerlich dar.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2005 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung als Expeditaushelfer bei der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin an näher genannten Tagen in der Zeit vom 4. Juli 2001 bis 12. Februar 2002 der Voll- (Kranken- , Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei. Der Spruch dieses Bescheides lautetet:

"Herr K unterliegt auf Grund seiner Beschäftigung als Expeditaushilfe beim Dienstgeber P GmbH & Co KG, 8010 Graz, Schönaugasse 64 in der Zeit vom 4.7.2001 bis 14.7.2001, vom 18.7.2001 bis 28.7.2001, vom 1.8.2001 bis 4.8.2001, vom 8.8.2001 bis 11.8.2001, vom 13.8.2001 bis 14.8.2001, vom 16.8.2001 bis 18.8.2001, vom 20.8.2001 bis 25.8.2001, vom 29.8.2001 bis 1.9.2001, vom 3.9.2001 bis 8.9.2001, vom 10.9.2001 bis 15.9.2001, vom 17.9.2001 bis 22.9.2001, vom 26.9.2001 bis 29.9.2001, vom 3.10.2001 bis 5.10.2001, vom 10.10.2001 bis 13.10.2001, vom 15.10.2001 bis 20.10.2001, vom 22.10.2001 bis 27.10.2001, vom 29.10.2001 bis 2.11.2001, vom 5.11.2001 bis 10.11.2001, vom 12.11.2001 bis 17.11.2001, vom 20.11.2001 bis 24.11.2001, vom 27.11.2001 bis 1.12.2001, vom 3.12.2001 bis 7.12.2001, vom 13.12.2001 bis 22.12.2001, vom 26.12.2001 bis 29.12.2001, vom 2.1.2002 bis 3.1.2002, vom 30.1.2002 bis 2.2.2002, vom 6.2.2002 bis 8.2.(2)002 und vom 11.2.2002 bis 12.2.2002 der Voll- (Kranken- , Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht."

Mit weiterem Bescheid der mitbeteiligten Gebietkrankenkasse vom 31. Mai 2005 wurde festgestellt, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung als Expeditaushelfer beim Dienstgeber R an näher genannten Tagen in hier nicht verfahrensgegenständlichen Zeiträumen in der Zeit vom 12. April 2000 bis 30. Juni 2001 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege. Dieser Bescheid wurde von der belangten Behörde mit Bescheid vom 12. November 2007 dahingehend abgeändert, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner Tätigkeit für die R nicht der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.

Gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 31. Mai 2005 über die hier verfahrensgegenständlichen Zeiträume ab dem 1. Juli 2001 erhoben sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Erstmitbeteiligte Einspruch.

Vor der Einspruchsbehörde fand am 3. März 2006 eine mündliche Verhandlung statt. Dabei gab der Erstmitbeteiligte niederschriftlich zu Protokoll, er sei direkt zu L einem Vertreter der R. gegangen und habe sich um eine Tätigkeit beworben. L, habe ihm gesagt, dass er ab nun jeden Freitag um 18:30 Uhr erscheinen könne. Wäre er am Freitag ohne L zu informieren nicht gekommen, hätte man ihn nicht weiter beschäftigt, da er dann unzuverlässig gewesen wäre. Zuvor hätte er sich zumindest bei L abmelden müssen. Wenn er L vorher informiert habe, dass er am Freitag nicht kommen könne, habe es keine Probleme gegeben. L habe dann jemand anderen eingesetzt. Es sei vermutlich ein oder zweimal vorgekommen, dass er L informiert habe, dass er nicht kommen könne. Grundsätzlich sei Freitag der Tag gewesen, an dem er zur Arbeit habe kommen sollen; wenn aber ein erhöhter Bedarf vorhanden gewesen sei, habe ihm L entweder schon am Freitag für die kommende Woche oder noch kurzfristiger mitgeteilt, dass er benötigt werde. L gab zu Protokoll, der Erstmitbeteiligte sei deswegen beschäftigt worden, weil am Freitag immer die Wochenendausgabe der Zeitung erscheine und daher an diesem Tag das meiste Personal gebraucht werde. Es sei beabsichtigt gewesen, den Erstmitbeteiligten immer wieder am Freitag einzusetzen. Dies sei ihm auch am Anfang gesagt worden, damit er sich danach richten könne. Eine Aufforderung von Woche zu Woche sei nicht erfolgt. Der Erstmitbeteiligte hätte es L mitteilen müssen, wenn er am Freitag seine Tätigkeit nicht hätte ausüben wollen. Während der Woche habe der Bedarf an Aushilfsarbeitern fluktuiert, weil die Beilagen zur Zeitung unterschiedlich gewesen seien oder auch die Auflage geschwankt habe. Der Erstmitbeteiligte hätte ohne weiteres auch am Freitag wegbleiben können, nur hätte er den Beschwerdeführer vorher informieren müssen. Es sei auch vorgekommen, dass L seinerseits dem Erstmitbeteiligten mitgeteilt habe, dass er am Freitag nicht kommen müsse, weil kein Bedarf an Aushilfskräften gegeben sei. Im Übrigen wurde hinsichtlich einzelner Tage im Protokoll festgehalten, dass der Erstmitbeteiligte gearbeitet bzw. nicht gearbeitet habe.

Mit Bescheid vom 21. März 2006 sprach der Landeshauptmann von Wien über die Einsprüche des Erstmitbeteiligten und der Beschwerdeführerin aus, dass der Erstmitbeteiligte zur Beschwerdeführerin in den von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse in ihrem Bescheid genannten Tagen, jedoch nicht am 1. September 2001, am 16. Dezember 2001 und am 17. Dezember 2001, in einem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gemäß § 471a ff ASVG iVm § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gestanden ist.

Sowohl der Erstmitbeteiligte als auch die Beschwerdeführerin erhoben Berufung.

Der Erstmitbeteiligte gab am 13. März 2007 vor der belangten Behörde niederschriftlich im Wesentlichen zu Protokoll, er sei eingearbeitet gewesen. Er habe zum Beispiel gewusst, wenn ein Zeitungspaket vom Fließband gekommen sei, wohin das Paket auf Grund der Adressen zu legen sei. Er habe den Überblick gehabt und die wirklichen Aushilfen beaufsichtigen können. Er selbst sei keine eigentliche Aushilfe gewesen. Er habe die "Fixangestellten" ersetzen können. Wenn ein "Fixangestellter" ausgefallen sei, sei er an dessen Platz geschickt worden und habe dort nahtlos weiterarbeiten können. Er habe auch die Aufsicht über die "echten" Aushelfer gehabt. Die Aufgabe der "echten" Aushelfer sei es gewesen, die Palette hinauszuführen. Der Beschwerdeführer habe die Pakete zu verteilen gehabt und zu bestimmen, wohin sie kommen. Zur Aussage von L, dass er auch hätte absagen können, wenn er am Freitag nicht hätte erscheinen wollen, gab der Erstmitbeteiligte an, es sei ausgemacht gewesen dass er immer am Freitag erscheine. Darüber sei dann nicht mehr gesprochen worden. Für den Dienst am Freitag sei er nicht mehr eigens angerufen worden. Zur von L behaupteten Möglichkeit, auch den Freitagsdienst abzusagen, gab der Erstmitbeteiligte an, das sei nur ausnahmsweise möglich gewesen. Dass dies nur ausnahmsweise möglich gewesen sei, sei ihm einerseits durch die Gespräche mit Kollegen bewusst gewesen, die er von Anfang an in den Pausen geführt habe, und außerdem sei es so gewesen, dass er einmal im Jänner ein paar Wochen habe frei haben wollen, also dreimal am Freitag nicht habe kommen wollen. L habe er dies gesagt. Darauf habe L mit Argumenten reagiert wie "Das geht nicht, du würdest mir fehlen!" und der Erstmitbeteiligte habe damit argumentieren müssen, dass die Ausgaben im Jänner ohnehin eher "sparsam" wären und dass sich das schon ausgehen würde, damit er für diese paar Freitage frei bekomme. Öfters sei er auch angerufen worden, dass er schon früher kommen solle, etwa um 16:30 Uhr, um die Beilagen herzurichten, damit schon alles bereit sei, wenn die Maschinen anliefen. Um 18:30 Uhr habe jeder auf seinem Platz stehen müssen. Hätte einer gefehlt, wäre "das Werkl mehr oder weniger zusammengebrochen". Die "Fixangestellten" seien in einer Kette beschäftigt gewesen. Einer habe den anderen in der Kette ersetzen können. Jeder habe wissen müssen, was der andere macht. Das Arbeiten in dieser Kette habe also ein gewisses "know how" erfordert. Der Erstmitbeteiligte sei in dieser Kette der "Fixangestellten" immer dort beschäftigt gewesen, wo "Not am Mann" gewesen sei. Sein Hauptarbeitsplatz sei am Ende der Kette gewesen, wenn aber woanders jemand ausgefallen sei, sei er dort hingesetzt worden. Dann sei einer von den "echten" Aushelfern auf den Hauptarbeitsplatz des Erstmitbeteiligten "gewandert". Wenn das ein "frisch aufgenommener" Aushelfer gewesen sei, dann habe ein "Fixangestellter" dabei stehen und diesem sagen müssen, wo er die Zeitungen hinzugeben habe. Die Zeitungen seien, mit Adressen versehen, vom Fließband heruntergekommen. Man habe wissen müssen, auf welche Palette man sie jeweils lege. Der Verantwortungsbereich des Erstmitbeteiligten habe grundsätzlich darin bestanden, dafür zu sorgen, dass die Zeitungen auf die richtigen Paletten kämen und dass er den Aushelfern die richtigen Anweisungen gebe. Mit L habe es immer wieder Auseinandersetzungen gegeben, weil es der Erstmitbeteiligte nicht habe hinnehmen wollen, nach Mitternacht nie zur Sozialversicherung gemeldet zu sein. Am 15. Februar 2002 sei er nicht zur Arbeit um 18:30 Uhr erschienen und um 18:35 Uhr sei der erste Anruf von L gekommen, der Erstmitbeteiligte würde gebraucht. L habe dann noch bis ca. 22:00 Uhr immer wieder angerufen, dass der Erstmitbeteiligte erscheinen solle. Am 22. Februar 2002 sei der Erstmitbeteiligte wieder nicht zur Arbeit erschienen. Da habe ihn L wieder angerufen, warum er nicht komme, er würde gebraucht. Der Erstmitbeteiligte habe es abgelehnt, zu kommen. Daraufhin habe L gesagt, dann brauche er gar nicht mehr zu kommen.

Zu der genannten Niederschrift vom 13. März 2007 wurde der Beschwerdeführerin Parteiengehör gewährt. Dazu ging eine Stellungnahme der S AG vom 3. Mai 2007 ein, in der insbesondere dargelegt werde, dass es sich um kein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis, sondern lediglich um eine tageweise Beschäftigung gehandelt habe. Die Angaben in der Niederschrift vom März 2007 stellten lediglich den Versuch da, die ursprünglichen Aussagen nachträglich zu "schönen".

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde die Berufung des Erstmitbeteiligten als verspätet zurückgewiesen (Spruchpunkt 1), festgestellt, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vom 1. Juli 2001 bis 11. Februar 2002 der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen ist (Spruchpunkt 2), und den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 21. März 2006 insofern abgeändert, als hinsichtlich des Ausspruches für den 12. Februar 2002 der erstinstanzliche Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse wegen entschiedener Sache behoben wurde (Spruchpunkt 3).

Hinsichtlich der Versicherungspflicht am 12. Februar 2002 verwies die belangte Behörde in der Bescheidbegründung auf den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 17. Dezember 2003, auf Grund dessen die Pflichtversicherung für diesen Tag rechtskräftig festgestellt worden sei. Im Übrigen habe die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse im Rahmen des damaligen Verfahrens ausgeführt, dass auf Grund der Meldungen des Dienstgebers der Zeitraum vom 1. Juli 2001 bis 11. Februar 2002 nicht strittig gewesen sei und daher nur die Versicherungspflicht für den 12. Februar 2002 bescheidmäßig festgestellt worden sei.

Für die Zeit vom 1. Juli 2001 bist 11. Februar 2002 habe der Landeshauptmann von Wien tageweise Beschäftigungen festgestellt und für die übrigen Tage dieses Zeitraumes die Pflichtversicherung verneint. Die Berufung der Beschwerdeführerin habe diesen Bescheid nur teilweise angefochten, nämlich hinsichtlich jener Tage, an denen der Erstmitbeteiligte in diesem Zeitraum nicht bereits ursprünglich von der Dienstgeberin zur Sozialversicherung gemeldet worden sei. Mangels Trennbarkeit des Bescheidspruches liege aber keine Teilrechtskraft vor. Sache des Berufungsverfahrens sei daher der gesamte Zeitraum vom 1. Juli 2001 bis 11. Februar 2002. Der angefochtene Bescheid des Landeshauptmannes von Wien sei hinsichtlich der nicht angefochtenen Tage der Beschäftigung nicht in Teilrechtskraft erwachsen. Der Erstmitbeteiligte habe zu Beginn seiner Beschäftigung eine mündliche Vereinbarung mit L geschlossen. Damit sei ein Beschäftigungsverhältnis zur Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin begründet worden. Die auf der Grundlage der mündlichen Vereinbarung für insgesamt zwei verschiedene Dienstgeber durchgeführte Beschäftigung des Erstmitbeteiligten sei unbestritten während der gesamten Zeit gleich ausgestaltet gewesen. Im Übrigen sei im Vorhinein eine periodisch wiederkehrende Leistungspflicht vereinbart worden. Diese Vereinbarung stimme mit dem tatsächlichen periodisch wiederkehrenden Tätigwerden des Erstmitbeteiligten im gesamten strittigen Zeitraum überein. Die Behauptung seitens des Dienstgebers, der Erstmitbeteiligte hätte am Freitag auch ohne weiteres daheim bleiben können, sei als Schutzbehauptung zu werten. Der Vertreter der Beschwerdeführerin habe zunächst selbst bestätigt, dass eine dauernde regelmäßige Tätigkeit auf unbestimmte Zeit vereinbart worden sei. Tätigkeitsnachweise zeigten, dass dieser Vereinbarung auch tatsächlich entsprochen worden sei. Die Ausführungen des Erstmitbeteiligten über die Reaktionen seines Vorgesetzten auf seine Urlaubswünsche bzw. darauf, dass er im Februar 2002 am Freitag nicht zur Arbeit erschienen ist, erschienen glaubwürdig und lebensnahe. Seitens des Dienstgebers sei die Darstellung des Erstmitbeteiligten über seinen geplanten Urlaub nicht konkret in Abrede gestellt worden. Darüber hinaus spreche die Art der Tätigkeit, die der Erstmitbeteiligte zu verrichten gehabt habe, dafür, dass nach den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation der Dienstgeberin eine eingearbeitete und auf Dauer beschäftigte Person zum Einsatz habe kommen müssen. Die Beschwerdeführerin habe den Darstellungen des Erstmitbeteiligten im Berufungsverfahren nicht widersprochen. Es sei daher eine periodisch widerkehrende Leistungspflicht vereinbart gewesen. Der Erstmitbeteiligte habe nicht das Recht gehabt, einzelne für Freitag jeder Woche vereinbarte Dienste beliebig abzulehnen. Vielmehr habe die Dienstgeberin vereinbarungsgemäß am Freitag jeder Woche mit der Arbeitskraft des Erstmitbeteiligten gerechnet und Absagen nur ausnahmsweise toleriert. Es liege eine durchgehende Beschäftigung vor. Da die zusätzlich zu den Freitagsdiensten übernommenen Dienste auf Abruf gegenüber der grundsätzlich vereinbarten Tätigkeit am Freitag jeder Woche eindeutig sowohl für den Dienstgeber als auch für den Dienstnehmer untergeordnete Bedeutung gehabt hätten, sei das Rechtsverhältnis in seiner Gesamtheit als durchgehendes Beschäftigungsverhältnis zu beurteilen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtwidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, Kostenersatz für den Vorlageaufwand begehrt und, ebenso wie die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt, von der Erstattung einer Gegenschrift ausdrücklich Abstand genommen.

Die übrigen Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens haben sich am Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Mit dem Bescheid des Landeshauptmannes vom 21. März 2006 wurde ausgesprochen, dass der Erstmitbeteiligte zur Beschwerdeführerin in dem "im Spruch des angefochtenen Bescheides" der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 31. Mai 2005 genannten Tagen, jedoch nicht am 1. September 2001, am 16. Dezember 2001 und am 17. Dezember 2001, in einem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis gestanden ist.

Mit der Berufung der Beschwerdeführerin wurde an die belangte Behörde der Antrag gestellt, den bekämpften Bescheid des Landeshauptmannes vom 21. März 2006 "teilweise" zu beheben und auszusprechen, "dass die Vollversicherung aufgrund der fallweisen Beschäftigung nur an jenen Tagen vorgelegen ist, die dienstgeberseitig ursprünglich gemeldet wurden und dass das Sozialversicherungsverhältnis an Arbeitstagen, die über Mitternacht hinweg dauern, nicht um einen weiteren Kalendertag zu erstrecken ist".

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde außer in dem im Abs. 2 dieser Bestimmung erwähnten Fall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Dies berechtigt sie, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid in jeder Richtung abzuändern.

Der beschwerdeführenden Partei ist zwar einzuräumen, dass der Abspruch über die Pflichtversicherung stets zeitraumbezogen zu beurteilen und insofern auch teilbar ist. Bei tageweiser Beschäftigung wie im vorliegenden Fall ist aber immer auch zu entscheiden, ob zwischen den einzelnen Tagen der Beschäftigung die Pflichtversicherung auch durchlaufend eintritt. Ebenso wie es möglich ist, dass dann, wenn die Gebietskrankenkasse eine durchgehende Pflichtversicherung feststellt, die Berufungsbehörde zu dem Schluss kommt, dass die Pflichtversicherung nur tageweise vorgelegen ist, ist es umgekehrt auch möglich, dass bei Feststellung einer bloß tageweisen Pflichtversicherung durch die Gebietskrankenkasse die Berufungsbehörde eine Durchgehende annimmt. Der Gegenstand des Verfahrens wird damit im Beschwerdefall nicht überschritten. Dazu kommt, dass die Pflichtversicherung nach § 4 ASVG Gegenstand eines einzigen Verfahrens ist (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101). Es kann somit auch die Feststellung eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 2 ASVG von der Berufungsbehörde in eine solche nach § 4 Abs. 4 ASVG von der Berufungsbehörde in eine solche nach § 4 Abs. 4 ASVG geändert werden, wobei letztere aber durchwegs eine durchlaufende Pflichtversicherung ergibt. Auch dies zeigt, dass der Gegenstand des Berufungsverfahrens insofern umfassend ist und auch nicht derart durch die Berufung eingeschränkt werden kann, wie dies die Beschwerdeführerin vermeint.

Die Beantwortung der Frage, ob eine durchgehende Pflichtversicherung bestanden ist oder ob dies nicht der Fall war, kommt es darauf an, ob eine periodisch wiederkehrende Leistungspflicht zumindest schlüssig vereinbart worden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0008, mwN). Im vorliegenden Fall kann der belangten Behörde entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie angesichts des festgestellten Sachverhaltes von einer periodischen Leistungsverpflichtung ausgegangen ist.

Im Übrigen wurde der Beschwerdeführerin auch im Berufungsverfahren noch Parteiengehör gewährt. Es bestand weder ein Anlass noch eine Verpflichtung der belangten Behörde, angesichts dessen weitergehende Erhebungen, wie sie nunmehr in der Beschwerde moniert werden, durchzuführen, insbesondere zur Frage, ob Aushilfsarbeiter im Expedit wie der Erstmitbeteiligte Aufträge und auch jederzeit sanktionslos die Erbringung der abgerufenen Leistungen ablehnen konnten und welcher Art die Tätigkeit des Erstmitbeteiligten genau war.

Im Hinblick darauf, dass der Erstmitbeteiligte regelmäßig nur einmal pro Woche tätig geworden ist, hätte die belangte Behörde allerdings vor der von ihr durchgeführten Änderung des Spruches auch die Frage beantworten müssen, ob hinsichtlich des gesamten Zeitraumes der Pflichtversicherung in jedem Monat die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG überschritten worden ist. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, hätte die belangte Behörde festzustellen gehabt, dass insoweit keine Vollversicherungspflicht vorgelegen ist; diesfalls wäre eine Teilversicherung in einem gesonderten Verfahren festzustellen gewesen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war im Hinblick auf die sachliche Abgabenbefreiung gemäß § 110 ASVG abzuweisen.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG abgesehen werden.

Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass der Zeitraum der Pflichtversicherung im Bescheidspruch eindeutig und konkret umschrieben werden muss (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/08/0082). Die Wirksamkeit des Ausspruches, dass eine Pflichtversicherung an einem bestimmten Tag besteht, endet daher mit 24:00 Uhr dieses Tages. Werden Tätigkeiten auch am folgenden Tag verrichtet, besteht (bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen) auch an diesem Tag eine Pflichtversicherung.

Wien, am 4. Juni 2008