TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/19 2007/18/0632

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger und die Hofräte Dr. Enzenhofer, Dr. Strohmayer, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schmidl, über die Beschwerde der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 1. August 2007, Zl. UVS-FRG/56/3094/2007, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbots (mitbeteiligte Partei: J F, geboren am 8. Oktober 1988, W), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

I.

1. Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (der belangten Behörde) vom 1. August 2007 wurde der Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 12. März 2007, mit dem gegen die Mitbeteiligte gemäß § 86 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100, ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden war, gemäß § 66 Abs. 4 AVG aufgehoben.

Gegen die Mitbeteiligte, eine ungarische Staatsangehörige, sei wegen Betretung bei Anbahnung der Geheimprostitution und zweier mit 7. Februar 2007 rechtskräftiger Verwaltungsstrafen "wegen 1 Übertretung des § 8 Abs. 1 Z. 2 Prostitutionsgesetzes und des § 1 der VO des BMfGUU" ein Aufenthaltsbeendigungsverfahren eingeleitet worden. Sie habe keine familiären Bindungen im Bundesgebiet, sei erst seit kurzem hier aufhältig und verfüge über keine Kranken- oder Sozialversicherung.

Die belangte Behörde führte sodann aus:

"Die Erstbehörde ist davon ausgegangen, dass aufgrund der rechtskräftigen Bestrafungen der Fremden bei einem einmaligen Vorfall Dezember 2006 wegen einer Übertretung des Prostitutionsgesetzes und einer Übertretung des § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die mit ihrem Körper gewerbsmäßig Unzucht betreiben, die Voraussetzungen des § 86 Absatz 1 FPG erfüllt sind. Die (Mitbeteiligte) betreibe Geheimprostitution und habe in Österreich auch keine Familie.

(...)

Zwar ist der erstinstanzlichen Behörde zu folgen, wenn sie davon ausgeht, dass die in den Bestimmungen des § 8 Wr ProstG 1984 sowie des § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die mit ihrem Körper gewerbsmäßig Unzucht betreiben, pönalisierten Verhaltensweisen eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet der die Prostitution regelnden Vorschriften sowie auf dem Gebiet des Gesundheitswesens darstellen. (...)

Es bedarf jedoch nunmehr im Sinne des § 86 Abs. 1 FPG eines solchen persönlichen Verhaltens des Fremden, welches eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen.

Nun trifft es auch zu, dass Verstöße gegen Bestimmungen, die den Zweck haben, die Verbreitung von Aids zu verhindern, das Grundinteresse der Gesellschaft an der Bekämpfung ansteckender und zum Tod führender Krankheiten berühren. (...)

Im konkreten Fall ist die Fremde im Jahr 2006, wenige Tage vor der Tatbegehung, nach Österreich eingereist und hat in diesem Zeitraum eine Bestrafung wegen Übertretung des Prostitutionsgesetzes (mangelnde Meldung im Sinn des § 6 Prostitutionsgesetzes) sowie eine Bestrafung wegen Übertretung des § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die mit ihrem Körper gewerbsmäßig Unzucht betreiben (nämlich, nicht der Untersuchungspflicht nachgekommen zu sein) zu verantworten. Dass von der (Mitbeteiligten) alleine aus dem Grund, dass sie der Geheimprostitution nachgegangen ist, bereits eine erhebliche Gefährdung ableitbar wäre, erscheint schon deswegen fragwürdig, da sich alleine aus der mangelnden Meldepflicht oder der Untersuchungspflicht im Bundesgebiet selbst nach Ansicht des erkennenden Senates nicht automatisch eine Gefahr zur Verbreitung von Aids oder anderen ansteckenden und zum Tod führenden Krankheiten ergibt. Sonstige Hinweise auf das Bestehen einer erheblichen oder konkreten Gefährdung durch die Ausübung der Geheimprostitution haben sich aktenkundig nicht ergeben.

Die (Mitbeteiligte) hat seit diesem Zeitpunkt der verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkung keinerlei weiteren strafrechtlichen Übertretungen zu verantworten, insbesondere haben sich insofern keine Hinweise darauf ergeben, dass sie nach wie vor der illegalen Geheimprostitution nachgeht, da zwar von einem im Akt angeführten Vorfall vom 11.3.2007 eine Anzeige gegen sie erstattet wurde, jedoch eine solche Verurteilung nicht aktenkundig aufscheint. Auch dass sie auf Grund ihrer örtlichen Nähe zum Bundesgebiet kurzzeitig immer wieder ins Bundesgebiet einreisen könnte um der Geheimprostitution nachzugehen kann bei der Beurteilung ob eine tatsächliche Gefahr besteht, nicht in Betracht gezogen werden.

Ein sonstiges Fehlverhalten der (Mitbeteiligten), das die Annahme einer derartigen Gefährdung rechtfertigen könnte, ist nicht hervorgekommen und ergeben sich auch aus dem Akt keinerlei Hinweise darauf. Daraus kann keinerlei Hinweis auf eine ausreichende Gefährdung im Sinne des § 86 Abs. 1 FRG abgeleitet werden. Dies auch insbesondere unter Bedachtnahme darauf, dass die (Mitbeteiligte) im Sinne bestehender Gemeinschaftsregelungen freizügigkeitsberechtigt ist, und Ausnahmen des Grundsatzes der Freizügigkeit eng auszulegen sind.

Es mag daher auch in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob generell illegale Prostitution geeignet sein kann, ein Grundinteresse der Gesellschaft im Sinne des § 86 Abs. 1 FRG zu berühren. Eine einmalige Bestrafung wegen mangelnder Meldung nach § 6 Wr. Prostitutionsgesetz vermag eine solche Gefährdung jedoch nicht darzustellen. (...)

Wenn im angefochtenen Bescheid darauf hingewiesen wird, dass die (Mitbeteiligte) weder kranken- noch sozialversichert ist, so sei darauf hingewiesen, dass EWR-Bürger gemäß § 84 FPG 2005 das Recht auf Aufenthalt im Bundesgebiet für einen Zeitraum von drei Monaten haben und erst bei einem darüber hinausgehenden Aufenthalt gemäß §§ 51 und 53 NAG (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz) Nachweise über eine ausreichende Krankenversicherung und über ausreichende Existenzmittel vorzulegen haben, kann alleine mit dem 'Nichtnachweis' ausreichender Existenzmittel am 2. Tag des Aufenthalts im Bundesgebiet ein Aufenthaltsverbot gegen einen EWR-Bürger nicht begründet werden."

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Mitbeteiligte hat sich an dem Verfahren nicht beteiligt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gegen die Mitbeteiligte als freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürgerin ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 86 Abs. 1 erster bis vierter Satz FPG nur zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Für die Beantwortung der Frage, ob die umschriebene Annahme gerechtfertigt ist, ist zu prüfen, ob sich aus dem gesamten Fehlverhalten der Mitbeteiligten ableiten lässt, dass ihr weiterer Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache einer Verurteilung bzw. Bestrafung der Mitbeteiligten, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und das sich daraus ergebene Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der Beurteilung der genannten Gefährdung kann auf den Katalog des § 60 Abs. 2 FPG als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2006, Zl. 2006/18/0275).

Nach § 60 Abs. 2 Z. 4 FPG hat als bestimmte Tatsache im Sinn des § 60 Abs. 1 FPG insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder im Inland wegen eines schwer wiegenden Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft oder im In- oder Ausland wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist.

2. § 6 und § 8a Abs. 1 des Gesetzes über die Regelung der Prostitution in Wien (Wiener Prostitutionsgesetz), LGBl. Nr. 07/1984 idF LGBl. Nr. 17/2004, lauten:

"§ 6. (1) Personen, die die Prostitution ausüben wollen, haben dies persönlich bei der Behörde (§ 9 Abs. 3) zu melden. Die Meldung hat Vor- und Familiennamen, alle früheren Familiennamen, Geburtsdatum, Staatsbürgerschaft, Wohnadresse und eine allfällige Anschrift im Sinne des § 5 Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 3 zu enthalten.

(2) Personen, die die Prostitution ausüben, haben unbeschadet der Verpflichtungen nach dem Meldegesetz 1991, BGBl. Nr. 9/1992, in der Fassung BGBl I Nr. 101/2003, der Behörde alle Änderungen im Sinne des Abs. 1 binnen einer Woche anzuzeigen.

(3) Die von der Behörde entgegengenommenen Meldungen und Anzeigen sind dem Magistrat der Stadt Wien - Gesundheitsamt bekanntzugeben.

(...)

§ 8a. (1) Wer die Prostitution anbahnt oder ausübt

1.

entgegen den Verbotsbestimmungen des § 3,

2.

ohne dass eine Meldung gemäß § 6 Abs. 1 vorliegt,

3.

während eine Unterbrechung gemeldet ist oder nachdem die Beendigung gemeldet wurde (§ 7 Abs. 1),

              4.              für oder in Wohnungen oder Räumlichkeiten, in denen die Ausübung der Prostitution gemäß § 5 Abs. 1, 4 oder 5 verboten ist,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis 1 000 Euro, bei Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu acht Tagen, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis 2 000 Euro, bei Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwölf Tagen zu bestrafen.

(...)"

Gemäß § 11 Abs. 2 des Geschlechtskrankheitengesetzes, StGBl. Nr. 152/1945, in der Fassung BGBl. Nr. 345/1993, kann der Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres Vorschriften über gesundheitliche Vorkehrungen und zur Überwachung jener Personen erlassen, die gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper dulden oder solche Handlungen an anderen vornehmen. Gemäß § 1 der auf Grund dieser gesetzlichen Ermächtigung erlassenen Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Prostituierten, BGBl. Nr. 314/1974, in der Fassung BGBl. Nr. 591/1993, haben sich Personen, die gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper dulden oder solche Handlungen an anderen vornehmen, vor Beginn dieser Tätigkeit sowie regelmäßig im Abstand von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen. Gemäß § 12 Abs. 2 des Geschlechtskrankheitengesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 98/2001 werden u.a. Übertretungen der auf Grund dieses Gesetzes ergehenden Verordnungen, sofern nicht nach anderen Vorschriften eine strengere Bestrafung stattfindet, als Verwaltungsübertretung von der Bezirksverwaltungsbehörde (in Orten, wo eine staatliche Polizeibehörde besteht, von dieser) mit Geld bis zu 70 Euro oder mit Arrest bis zu zwei Monaten bestraft. Bei erschwerenden Umständen können Arrest und Geldstrafen nebeneinander verhängt werden.

              3.              Die belangte Behörde hat entgegen der oben genannten Erfordernisse lediglich Gesetzesstellen, nach denen die Mitbeteiligte bestraft worden sein soll, zitiert und im Übrigen keine Feststellungen über deren konkretes Fehlverhalten, das zu diesen Bestrafungen geführt hat, getroffen. Auch hat sie sich weder mit ihrem an die Bestrafungen anschließenden Verhalten noch mit ihrem aus dem Gesamtfehlverhalten ergebenden Persönlichkeitsbild auseinander gesetzt. Dazu kommt, dass die Feststellung der belangten Behörde, es hätten sich keine Hinweise darauf ergeben, dass die Mitbeteiligte nach wie vor der illegalen Geheimprostitution nachgeht, nicht nachvollzogen werden kann, weil die Mitbeteiligte am 11. März 2007, als sie erneut aufgegriffen wurde, vor der Bundespolizeidirektion Wien angegeben hat, "alle paar Tage wegen der Prostitution nach Wien zu kommen und immer wo anders zu schlafen." Aus der im vorgelegten Verwaltungsakt befindlichen Verwaltungsanzeige vom 11. März 2007 geht im Übrigen hervor, dass die Mitbeteiligte am 11. März 2007 gegen 15:20 Uhr bei der Anbahnung der Geheimprostitution betreten worden sei. Sie sei langsam am Gehsteig hin- und hergegangen und habe den Blickkontakt mit langsam vorbeifahrenden Fahrzeuglenkern gesucht. Weiters sei die Angezeigte bereits als Geheimprostituierte bekannt. Im Zuge der Anhaltung habe festgestellt werden können, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Handtasche über 20 Stück Kondome mit sich geführt habe.

              4.              Bei Verstößen gegen § 6 des Wiener Prostitutionsgesetzes und gegen § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Prostituierten handelt es sich an sich um schwer wiegende Verstöße im Sinn des § 60 Abs. 2 Z. 4 FPG. Die Unterlassung der geforderten regelmäßigen ärztlichen Untersuchung stellt eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet der die Prostitution regelnden Vorschriften sowie auf dem Gebiet des Gesundheitswesens dar. Unterlässt es eine Fremde, die der Prostitution nachgeht, sich der erforderlichen ärztlichen Untersuchungen zu unterziehen, so wird damit entgegen der Auffassung der belangten Behörde ein Grundinteresse der Gesellschaft an der Bekämpfung ansteckender und zum Tod führender Krankheiten verletzt, sofern sich aus dem gesamten Fehlverhalten der Fremden ableiten lässt, dass sie weiterhin die Prostitution ausüben wird, ohne ihrer Verpflichtung zu einer amtsärztlichen Untersuchung nachzukommen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 9. Oktober 2001, Zl. 99/21/0125, vom 28. Jänner 2003, Zl. 2002/18/0277, vom 14. Juni 2005, Zl. 2005/18/0178, und vom 17. Februar 2006, Zl. 2005/18/0715).

              5.              Infolge der aufgezeigten Feststellungs- und Begründungsmängel war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Wien, am 19. Juni 2008