TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/20 2007/01/1166

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Blaschek, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Hofbauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crjna, über die Beschwerde des F S in W, vertreten durch Mag. Josef Phillip Bischof, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Währinger Straße 26/1/3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 19. April 2006, Zl. UVS- 02/11/5300/2005/21, betreffend § 67a Abs. 1 Z 2 AVG (weitere Partei: Bundesminister für Inneres),

I. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem ersten Spruchabschnitt, soweit die Dauer der Anhaltung für rechtmäßig erklärt wird, und in seinem zweiten Spruchabschnitt (Kostenentscheidung) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

II. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.

Mit der an die belangte Behörde gerichteten Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vom 30. Juni 2005 wandte sich der Beschwerdeführer gegen seine am 19. Mai 2005 um 18.30 Uhr erfolgte Festnahme und seine daran anschließende bis zur Überstellung an das Landesgericht für Strafsachen Wien am 21. Mai 2005, 10.40 Uhr, dauernde Anhaltung. Er brachte dazu im Wesentlichen vor, im Zuge einer Hausdurchsuchung im Betrieb des Beschwerdeführers am 19. Mai 2005 seien Hanfpflanzen vorgefunden und sichergestellt worden. Weiters sei der Beschwerdeführer am 19. Mai 2005 um

18.30 Uhr ohne richterlichen Haftbefehl von Organen der Bundespolizeidirektion Wien (im Folgenden: BPD) festgenommen und in Verwahrungshaft genommen worden. Am 20. Mai 2005 von 20:30 bis 22:30 Uhr - somit erst 26 Stunden nach der Verhaftung - sei der Beschwerdeführer erstmals von Organen der BPD einvernommen worden. Am 21. Mai 2005 um 10:40 Uhr sei der Beschwerdeführer an das Landesgericht für Strafsachen Wien überstellt worden. Am 22. Mai 2005 um 12:00 Uhr sei der Beschwerdeführer vor dem Landesgericht für Strafsachen Wien einvernommen und daraufhin am selben Tag um 12:55 Uhr aus der Untersuchungshaft entlassen worden. Dies sei damit begründet worden, dass auf Grund der behördlichen Beschlagnahme sämtlicher Pflanzen und Aufzuchtgeräte keine konkrete Gefahr weiterer Tatbegehung bestehe. Nach Auffassung der Beschwerde sei die Festnahme und Anhaltung rechtswidrig erfolgt. Der Beschwerdeführer sei weder auf frischer Tat betreten noch unmittelbar nach Begehung eines Verbrechens oder Vergehens glaubwürdig der Täterschaft beschuldigt worden, die Verhängung der Verwahrungshaft hätte daher nur auf die Fälle des § 175 Abs. 1 Z 2 bis 4 StPO gestützt werden können, weshalb mit dem Untersuchungsrichter hätte Kontakt aufgenommen werden müssen. Darüber hinaus sei die Einvernahme des Beschwerdeführers nicht unverzüglich vorgenommen worden, sondern erst nach 26 Stunden.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19. April 2006 sprach die belangte Behörde Folgendes aus:

"Gemäß § 67c Abs. 3 (gemeint: AVG) werden sowohl Festnahme als auch die daraus resultierende Anhaltung für rechtmäßig erklärt. Die Beschwerde dagegen wird demnach als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 79a Abs. 1 und Abs. 4 AVG werden der BPD Wien als obsiegender Partei aufgrund der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003, Aufwendungen in der Höhe von 547,10 Euro an pauschalem Kostenersatz zugesprochen; zahlbar binnen 14 Tagen ab Zahlungsaufforderung bei sonstiger Exekution. Das Kostenbegehren der beschwerdeführenden Partei war als unbegründet abzuweisen."

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt fest (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Über Erhebungsersuchen des LG Klagenfurt zu ... wegen Verdacht nach § 27 SMG wurde eine Liste von angeblichen Lieferanten auch im Bereich der BPD Wien überprüft. Dabei stieß man u.a. auf die vom Beschwerdeführer betriebene Firma (...). Aufgrund von Vorerhebungen, wo aufgrund von Anrainerbeschwerden der Verdacht einer Suchtmittelproduktion vorliegen könnte, wurde beim LG für Strafsachen Wien ein Hausdurchsuchungsbefehl beantragt, welcher in der Strafsache gegen denBeschwerdeführer, wegen § 28 SMG ausgestellt wurde, für die näher genannten Geschäftsadresse, mit dem Ersuchen um Beschlagnahme von Pflanzen über die Erzeugung von Suchtgiftprodukten (Haschisch etc.). Die Begründung des Hausdurchsuchungsbefehles lautet:

'Auch aufgrund von Hauserhebungen steht der Beschwerdeführer im konkreten Verdacht, bis dato in W, den bestehenden Vorschriften zuwider, gewerbsmäßig Suchtgifte (Haschischprodukte) in einer großen Menge u.a. an den oben angeführten Anschriften zu erzeugen sowie zu verwahren.

...'

In den beschwerdeggstdl Geschäftsräumlichkeiten wurden am 19.5.2005 insgesamt sieben Personen betreten und um 18.30 h festgenommen, u.a. der Beschwerdeführer, der unmittelbar im Bereich der Hanfplantage angetroffen worden war. Diese war auf 3 Örtlichkeiten (Garage, Keller Gassenlokal) aufgeteilt. Es handelte sich um eine hochprofessionelle Anlage mit automatischer Bewässerung, Abluftanlage u Bestrahlg der Pflanzen dch mit Zeitschaltg gesteuerte Lampen. Die Örtlichkeiten waren blickdicht u soweit mgl geruchsdicht ausgestattet. Der Beschwerdeführer war wg dringenden Tatverdachts nach § 28 Abs 2 SMG aufgrund der Bestimmg der §§ 177/1/1 iVm 175/1/1 StPO festgenommen worden. Aus organisatorischen Gründen waren die 7 Festgenommenen in 3 verschiedenen Polizeidienststellen aufzuteilen. 2 KrB durchsuchten zwischen 19.05 u 19.25 h den auf den Beschwerdeführer zugelassenen Pkw, der in ... abgestellt war. Es wurden bei der HD in der Zeit zw 19.30 - 21.00 h in der Garage 42 Mutterpflanzen, 236 mittelgroße Pflanzen, 3269 Stecklinge, im Keller 28 Mutterpflanzen, 2793 Stecklinge und mittelgroße Pflanzen und im Gassenlokal 29 Mutterpflanzen und 1049 Stecklinge, insgesamt sohin 99 Mutterpflanzen u ca 7300 Stecklinge, sichergestellt. Auch wurden Töpfe vorgefunden, bei denen die Pflanzen bereits abgeschnitten worden waren. Im Anschluß an die Nacht v 19. auf den 20. Mai 2005 waren ca 10 KrB mit den kriminalpolizeilichen Erhebg in der vorliegenden Angelegenheit befasst. Um 21.37 h hatte Bzl E. mit dem JStA Kontakt aufgenommen u hatte Mag N. tel einen Antrag auf Verhängung der U-Haft in Aussicht gestellt."

Sodann führte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht aus, die Festnahme des Beschwerdeführers am 19. Mai 2005 um

18.30 Uhr sowie seine Anhaltung bis 21.37 Uhr desselben Tages, wo die "Inaussichtstellung des Haftantrages durch den zuständigen Staatsanwalt" erfolgt sei, seien als rechtmäßig zu beurteilen. Gegenstand der Beurteilung der Festnahmegründe sei der Wissensstand der einschreitenden Organe zum "Einschreitungszeitpunkt" gewesen, was auch der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes entspreche. Auf Basis eines Erhebungsersuchens des LG Klagenfurt sowie einer gerichtlich angeordneten Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer seien diese Organe eingeschritten, der Beschwerdeführer sei innerhalb seiner "Plantage" angetroffen worden, wo 7300 Stecklinge und 99 Mutterpflanzen von Cannabis nachweislich aufgezogen worden seien. Bereits die Aufzucht dieser Pflanzen sei als Tätigkeit im Vorfeld der Ernte anzusehen, dies stelle nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes einen tauglichen und somit strafbaren Versuch dar. Das Erzeugen von Suchtgift als Oberbegriff für dessen Herstellung und Gewinnung setze bereits beim Anbau ein und umfasse jeden Akt der Aufzucht bis zur Erntereife. Damit sei in subjektiver und objektiver Hinsicht das Verhalten des Beschwerdeführers, nämlich die Aufzucht von Cannabispflanzen, der tatbestandsmäßigen Suchtgifterzeugung bereits als Ausführungselement zuzuordnen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe "zu keinem Zeitpunkt die Absicht" gehabt, aus den sichergestellten Pflanzen Suchtgift zu erzeugen, ändere daran nichts, denn für die Verwirklichung des fraglichen Deliktes sei keineswegs Absicht erforderlich, sondern vielmehr nur bedingter Vorsatz. Auch die Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer sei hier nicht relevant, weil es für die Beurteilung seiner Festnahme (und Anhaltung) nicht auf ein (verurteilendes) nachfolgendes gerichtliches Verfahren ankomme, sondern darauf, ob der Tatverdacht zum Zeitpunkt der Amtshandlung in vertretbarer Weise habe angenommen werden können, was insbesondere auch durch die große Anzahl von vorgefundenen Mutterpflanzen für die Aufzucht von Cannabispflanzen zu bejahen sei.

Die Zeit zwischen der Festnahme des Beschwerdeführers und der Kontaktaufnahme mit dem Journalstaatsanwalt sei vor allem für die Durchsuchung der Anlage und des Autos des Beschwerdeführers benötigt worden. Es sei somit die "bereits um 21.37 Uhr", somit nach 3 Stunden erfolgte Kontaktaufnahme mit dem zuständigen Journalstaatsanwalt nicht als verspätet anzusehen. Auf Grund des Umfanges des sichergestellten Beweismaterials und der vorgefundenen Situation sei von diesem auch sofort ein Haftantrag "in Aussicht gestellt" worden. Ab diesem Zeitpunkt sei somit die BPD nicht mehr für die Aufrechterhaltung der Anhaltung "belangbar", sondern liege dies bereits im Verantwortungsbereich der Staatsanwaltschaft Wien. Es sei somit ausschließlich die Haftzeit vom 19. Mai 2005 18.30 Uhr bis 19. Mai 2005 21.37 Uhr zu beurteilen und, da vertretbarerweise vom Vorliegen eines gerichtlich strafbaren Tatbestandes habe ausgegangen werden müssen, als rechtmäßig anzusehen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde - erwogen:

Zu I.:

1. Der Beschwerdeführer wendete sich in seiner an die belangte Behörde gerichteten Beschwerde gemäß § 67a Abs. 1 Z 2 AVG ausdrücklich gegen seine vom 19. Mai 2005, 18.30 Uhr, bis 21. Mai 2005, 10.40 Uhr, dauernde Anhaltung und brachte darin insbesondere vor, er sei erst 26 Stunden nach Verhängung der Verwahrungshaft zur Sache sowie zu den Voraussetzungen der Verwahrungshaft von Organen der BPD vernommen worden, was in Widerspruch zu § 177 Abs. 2 StPO stehe.

In Entscheidung über diese Beschwerde hat die belangte Behörde im ersten Spruchabschnitt des angefochtenen Bescheides (unter anderem) die aus der Festnahme resultierende Anhaltung in ihrer Gesamtheit gemäß § 67c Abs. 3 AVG für rechtmäßig erklärt und die Beschwerde dagegen als unbegründet abgewiesen.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde hingegen aus, es sei ausschließlich die Haftzeit vom 19. Mai 2005, 18.30 Uhr bis 21.37 Uhr desselben Tages zu beurteilen gewesen, da zu letzterem Zeitpunkt eine Kontaktaufnahme mit dem zuständigen Journalstaatsanwalt erfolgt sei und dieser einen Haftantrag "in Aussicht gestellt" habe.

Damit liegt jedoch ein Widerspruch zwischen dem Spruch und der Begründung des angefochtenen Bescheides vor, der den angefochtenen Bescheid, soweit darin die Dauer der Anhaltung für rechtmäßig erklärt wird, mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren2 (1998), 1071, E 179 zu § 60 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

2. Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die bei Erlassung des angefochtenen Bescheides anzuwendende Rechtslage vor In-Kraft-Treten der B-VG-Novelle BGBl. I Nr. 2/2008 und des Strafprozessreformgesetzes BGBl. I Nr. 19/2004:

Hinzu kommt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 67a Abs. 1 Z 2 AVG Akte der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes) dann nicht in den Bereich der Hoheitsverwaltung fallen, wenn solche behördlichen Akte in Durchführung richterlicher Befehle gesetzt werden. Sie sind vielmehr - solange die Verwaltungsorgane den ihnen durch den richterlichen Befehl gestellten Ermächtigungsrahmen nicht überschreiten - funktionell der Gerichtsbarkeit zuzurechnen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 6. Dezember 2007, Zl. 2004/01/0133, mit weiteren Nachweisen und die bei Walter/Thienel, a.a.O., 1336, E 20 wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Feststellungen, dass ein richterlicher Befehl zur weiteren Anhaltung des Beschwerdeführers ab dem von der belangten Behörde angeführten Zeitpunkt (19. Mai 2005, 21.37 Uhr) ergangen wäre, finden sich im angefochtenen Bescheid nicht. Die belangte Behörde vertrat vielmehr die Auffassung, sie habe die Anhaltung des Beschwerdeführers nur bis zu diesem Zeitpunkt zu beurteilen, weil zu diesem seitens des Staatsanwaltes ein Haftantrag in Aussicht gestellt worden sei. Dabei verkennt die belangte Behörde jedoch, dass das von ihr angeführte "in Aussicht stellen" eines Haftantrages durch den Staatsanwalt einen richterlichen Befehl (nach § 175 oder § 180 StPO) nicht ersetzen kann, auf Grund dessen die Anhaltung des Beschwerdeführers ab diesem Zeitpunkt funktionell der Gerichtsbarkeit zuzurechnen wäre. Soweit die belangte Behörde meint, ab diesem Zeitpunkt sei nicht mehr die BPD, sondern alleine der Staatsanwalt "belangbar", ist darauf hinzuweisen, dass eine derartige Erklärung des Staatsanwaltes im Rahmen der Zulässigkeit einer weiteren Anhaltung gemäß § 177 Abs. 2 StPO zu beachten ist (vgl. den letzten Satz dieser Bestimmung: "In diesem Fall ist rechtzeitig der Staatsanwalt zu verständigen; erklärt dieser, dass er keinen Antrag auf Verhängung der Untersuchungshaft stellen werde, so ist der Festgenommene sogleich freizulassen"), an der Verantwortlichkeit der Sicherheitsbehörde für die Anhaltung des Beschwerdeführers bis zur Einlieferung bei Gericht aber nichts ändert (vgl. Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz2 (2000), 1158f, und auch das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 19. Juni 2007, 11 Os 127/06w, zur Verpflichtung der Organe der Sicherheitsbehörden, beim ausnahmsweise zulässigen Einschreiten ohne richterlichen Befehl selbst die Gefahr einer ungerechtfertigten Verwahrungshaft zu minimieren).

Daher erweist sich der angefochtene Bescheid, soweit dieser die Dauer der Anhaltung für rechtmäßig erklärt, auch aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

3. Davon ausgehend kann auch die im zweiten Spruchabschnitt gemäß § 79a AVG getroffene Kostenentscheidung nicht Bestand haben, weshalb der angefochtene Bescheid in dem im Spruch angeführten Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

4. Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.

5. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Zu II.:

Gemäß Art. 131 Abs. 3 B-VG und § 33a VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid eines unabhängigen Verwaltungssenates durch Beschluss ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil sie von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Beschwerde wirft im Hinblick auf die Festnahme des Beschwerdeführers vor dem Hintergrund der hg. Rechtsprechung (vgl. zu § 175 Abs. 1 Z 1 StPO etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2005, Zl. 2005/01/0055) keine für die Entscheidung dieses Falles maßgeblichen Rechtsfragen auf, denen im Sinne der zitierten Bestimmungen grundsätzliche Bedeutung zukäme.

Der Verwaltungsgerichtshof hat daher beschlossen, die Behandlung der Beschwerde in diesem Umfang abzulehnen.

Wien, am 20. Juni 2008