TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/23 2007/05/0202

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Pallitsch und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des F in Wien, vertreten durch Dr. Heinrich Nesvadba, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Gumpendorfer Straße 15/9, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 27. Juni 2007, Zl. BOB-43/07, betreffend Zurückweisung einer Berufung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der MA 37 vom 2. November 2006 wurde dem Beschwerdeführer als Eigentümer des Gebäudes auf der Liegenschaft EZ 77, Grundstück Nr. 1202/569 KG Oberlaa Stadt, ein baupolizeilicher Auftrag erteilt.

Nach dem im Akt erliegenden Rückschein wurde dieser Bescheid dem Beschwerdeführer an die Adresse im 11. Wiener Gemeindebezirk, Kleingarten Frohsinn, Alaudagasse 40, Parzelle 562 nach einem erfolglosen Zustellversuch am 6. November 2006 durch Hinterlegung beim Postamt 1108 Wien zugestellt; als Beginn der Abholfrist scheint auf dem Rückschein das Datum 7. November 2006 auf.

Der Beschwerdeführer erhob eine mit 28. Dezember 2006 datierte Berufung, welche am 2. Jänner 2007 bei der Behörde erster Instanz persönlich überreicht wurde. Darin gab er als Zustelldatum den 14. Dezember 2006 an.

Die belangte Behörde verständigte den Beschwerdeführer daraufhin mit Schriftsatz vom 18. Jänner 2006 davon, dass die Zustellung des Bescheides durch Hinterlegung am 7. November 2006 stattgefunden habe und die Berufungsfrist daher mit 21. November 2006 abgelaufen sei.

In seiner Stellungnahme vom 6. Februar 2007 bestritt der Beschwerdeführer die Zustellung mit Datum 7. November 2006. Es möge sein, dass der Nachbar des Beschwerdeführers allenfalls früher einen Bescheid zugestellt erhalten habe, nicht jedoch der Beschwerdeführer. Die Hinterlegungsanzeige der Post betreffend den angefochtenen Bescheid datiere vom 14. Dezember 2006. Die Berufung sei sohin rechtzeitig eingebracht worden.

Die belangte Behörde wandte sich daraufhin mit einer Anfrage vom 16. April 2007 an die Postfiliale 1100 Wien und ersuchte um Bekanntgabe, wann das Schriftstück behoben worden sei. Nach telefonischer Auskunft vom 16. Mai 2007 wurde seitens des Postamtes 1108 mitgeteilt, dass das gegenständliche Schriftstück während des Hinterlegungszeitraumes nicht behoben worden sei. Da es aber nicht an die Baupolizei rückgemittelt worden sei, dürfte es am Postweg verloren gegangen sein.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 27. Juni 2007 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid vom 2. November 2006 als verspätet zurückgewiesen. Dies wurde damit begründet, dass der angefochtene Bescheid vom 2. November 2006 laut Rückschein nach einem erfolglosen Zustellversuch am 6. November 2006 beim Postamt 1108 hinterlegt worden sei, wobei die Abholfrist am 7. November 2006 zu laufen begonnen habe. Mit diesem Tag habe der gegenständliche Bescheid auch als zugestellt gegolten und sei die Berufungsfrist in Gang gesetzt worden. Die zweiwöchige Berufungsfrist habe somit am 7. November 2006 zu laufen begonnen und zufolge § 32 AVG mit Ablauf des 21. November 2006 geendet. Trotz richtiger und eingehender Rechtsmittelbelehrung sei die mit 28. Dezember 2006 datierte Berufung erst am 2. Jänner 2007 - somit nach Ablauf der zweiwöchigen Berufungsfrist - bei der Behörde persönlich überreicht worden. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers sei auszuführen, dass ein Nachbar dem gegenständlichen Verfahren nie beigezogen worden sei, sondern Partei und somit Bescheidadressat lediglich der Beschwerdeführer als Eigentümer der gegenständlichen Baulichkeit sei. Entsprechendes sei auch der im erstinstanzlichen Bescheid enthaltenen Zustellverfügung zu entnehmen. Die Zustellung dieses Bescheides an einen Nachbarn sei daher ausgeschlossen. Weiters scheine auf dem Zustellschein, welcher ausdrücklich an den Beschwerdeführer adressiert sei, der frustrierte Zustellversuch am 6. November 2006 sowie die daraufhin erfolgte Hinterlegung des Bescheides mit 7. November 2006 auf. Die bloße Behauptung, die Hinterlegungsanzeige sei mit 14. Dezember 2006 datiert gewesen, vermöge allein schon auf Grund der Eigenschaft des Zustellscheines als öffentliche Urkunde und der Unterlassung jeglicher Glaubhaftmachung dieses Vorbringens - etwa durch Vorlage der Hinterlegungsanzeige - nicht widerlegt zu werden. Zusätzlich sei festzuhalten, dass auch im Falle der Behebung des Bescheides am letzten Tag der gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz mindestens zweiwöchigen Abholfrist - dies wäre der 21. November 2006 gewesen -

und der Berechnung der Berufungsfrist unter Heranziehung des § 17 Abs. 3 letzter Satz Zustellgesetz ab diesem Tage die Berufung immer noch verspätet wäre, zumal seitens des Beschwerdeführers die Bescheinigung einer allfälligen Ortsabwesenheit nicht erfolgt sei. Auch seien dem vorliegenden Akt keine Anhaltspunkte dahingehend zu entnehmen, dass der gegenständliche Bescheid dem Einschreiter zu einem späteren Zeitpunkt erneut zugestellt worden sei, wobei auch in diesem Fall von der Gültigkeit der ersten Zustellung auszugehen wäre. Die Berufung sei daher ohne Bedachtnahme auf ihren Inhalt als verspätet zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Der Beschwerdeführer bringt vor, die belangte Behörde habe es verabsäumt, Erhebungen beim zuständigen Postamt durchzuführen. Was immer als Nachweis für die Zustellung am 7. November 2006 im Akt erliege, könne nur falsch und irrtümlich sein. Dieser Irrtum wäre aufzuklären gewesen. Wie nunmehr auf Grund der Recherche des Beschwerdeführers beim Postamt 1108 am 13. August 2007 zu Tage getreten sei, sei just der gegenständliche Bescheid, siehe die Geschäftszahl auf der Hinterlegungsanzeige "P562/38994-1/06", am 13. Dezember 2006 zugestellt worden. Die Entscheidung der belangten Behörde sei sohin unrichtig und hätte dies leicht durch eine entsprechende Überprüfung festgestellt werden können.

Allerdings habe sich bei der Recherche am 13. August 2007 ergeben, dass auch beim Beschwerdeführer, und zwar bei Beauftragung des einschreitenden Anwaltes, ein Versehen unterlaufen sei. Trotz Mitteilung des Beschwerdeführers an den Versicherungsmakler, dass die Zustellung am 13. Dezember 2006 erfolgt sei, habe der Letztgenannte den Auftrag zur Einreichung der Berufung beim einschreitenden Anwalt mit der irrtümlichen Information gegeben, die Zustellung sei am 14. Dezember 2006 erfolgt und es laufe ab da die Berufungsfrist. Aus diesem Grunde sei unter einem auch ein Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Berufungsfrist (um einen Tag) aus Versehen des Versicherungsmaklers eingebracht worden. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof sei jedenfalls erforderlich, weil ansonsten die unrichtige Feststellung, die Zustellung sei am 7. November 2006 erfolgt, rechtskräftig und unbehebbar - obwohl unrichtig - würde.

Der Beschwerde war eine Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstückes mit dem Datum 12. Dezember 2006 beigelegt. Dieser Verständigung war der Hinweis angefügt, dass das Schriftstück ab 13. Dezember 2006 bis zum 2. Jänner 2007 beim Postamt hinterlegt bleibe und zur Abholung bereitstünde. Die Verständigung bezog sich auf die Geschäftszahl MA 37/10, P562/38994-1/06, dies ist die Geschäftszahl des in Berufung gezogenen Bescheides.

Die belangte Behörde legte die Akten des Ermittlungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 63 Abs. 5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Falle bloß mündlicher Verkündung mit dieser. Wird eine Berufung innerhalb dieser Frist bei der Berufungsbehörde eingebracht, so gilt dies als rechtzeitige Einbringung; die Berufungsbehörde hat die bei ihr eingebrachte Berufung unverzüglich an die Behörde erster Instanz weiterzuleiten.

Im vorliegenden Fall ist strittig, wann die rechtswirksame Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides erfolgte. In Frage kämen der 7. November 2006 (so der angefochtene Bescheid), der 13. Dezember 2006 (so erstmals in der Beschwerde), der 14. Dezember 2006 (so in der Berufung) und der 15. Dezember (dies wäre dann der Fall, wenn - wie in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 6. Februar 2007 behauptet - die Hinterlegungsanzeige mit 14. Dezember 2006 datiert gewesen wäre und die Abholfrist am darauf folgenden Tag begönne).

Der Beschwerdeführer hat nicht bestritten, dass die Berufung am 2. Jänner 2007 durch persönliche Übergabe bei der Behörde erster Instanz eingebracht wurde.

Es kann im vorliegenden Fall daher dahinstehen, an welchem der genannten Tage die Zustellung des Bescheides erster Instanz rechtswirksam erfolgte. Unter der Annahme des für den Beschwerdeführer günstigsten Falles, nämlich des Beginns der Abholfrist am Freitag, den 15. Dezember 2006, käme es zu keinem für den Beschwerdeführer günstigeren Verfahrensergebnis. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Bescheid erst am Freitag, den 15. Dezember 2006 zur Abholung bereit gelegen wäre, endete die Berufungsfrist bereits am Freitag, den 29. Dezember 2006. Die erst am 2. Jänner 2007 persönlich bei der Behörde überreichte Berufung erwiese sich auch unter Zugrundelegung der für den Beschwerdeführer günstigsten Variante als verspätet.

Es ist daher nicht zu erkennen, dass der angefochtene Bescheid Rechte des Beschwerdeführers verletzte.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 23. Juni 2008