TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/25 2005/12/0219

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Petritz, über die Beschwerde des H L in Wien, vertreten durch Mag. Matthias Prückler, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 16/8, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 13. September 2005, GZ 120.211/14- I/1/e/05, betreffend Nachverrechnung von Bezügen, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht seit Ablauf des 31. Juli 2004 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund.

Mit Antrag vom 12. Jänner 2005 begehrte er die Nachverrechnung seiner Bezüge unter der Maßgabe, dass der Differenzbetrag zwischen der Verwendungsgruppe E 2a, Funktionsgruppe 6 und der Verwendungsgruppe E 2a, Funktionsgruppe 7 zuzüglich 10,75 % Zinsen für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis zur Versetzung in den Ruhestand nachgezahlt werde. Der Beschwerdeführer brachte vor, mit Erlass des Bundesministeriums für Inneres sei im Mai 2001 an den Polizeipräsidenten der Bundespolizeidirektion Wien als Projektleiter der Auftrag ergangen, in Umsetzung der Vorgaben des Regierungsübereinkommens die Aufbau- und Ablauforganisation der Dienstbehörde vor allem unter den Gesichtspunkten der Mitarbeiterzufriedenheit, Kundenorientierung, Straffung der Verwaltungsabläufe, Aufgabenkonzentration ... einer Restrukturierung zuzuführen, wobei sich die Reorganisationsmaßnahmen im Wesentlichen auf die Ebene der Präsidial-, der Bezirks- und der Kriminaldienststrukturen zu beziehen hätten. Auf Grund des Erlasses vom 9. Oktober 2002, GZ 19.332/191-GD/02, seien mit Wirksamkeit vom 4. November 2002 die weiteren konkreten Organisationsmaßnahmen gemäß der Übergangsbestimmungen der Geschäftseinteilung und -ordnung in Kraft gesetzt und die Aufnahme des Dienstbetriebes verfügt worden.

Im Hinblick auf die mit der Strukturreform verbundenen Änderungen der Geschäftseinteilung und -ordnung der Bundespolizeidirektion Wien sei ein Bereich der ehemaligen Kommissariatsabteilung (Abteilung V), das Bezirkspolizeikommissariat Ottakring mit seinen Organisationseinheiten, darunter auch das Kommissariatswachzimmer im Bereich der Sicherheitswache, aufgelöst, und dessen Aufgabenbereich unter Ausgliederung des Kriminaldienstes der neu geschaffenen Organisationseinheit Polizeikommissariat Ottakring zugewiesen worden. Zum neuen Aufgabenbereich des Polizeikommissariates Ottakring habe ebenso der bisherige Bereich des gleichzeitig aufgelösten Bezirkspolizeikommissariates Hernals resultiert. Der Arbeitsplatz des Kommissariatswachkommandanten der Sicherheitswachebereichsabteilung Ottakring sei gemäß den Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes bekannt gemacht und eine Interessentensuche durchgeführt worden. Letztlich sei nicht der Beschwerdeführer, sondern ein anderer Interessent mit der neu geschaffenen Funktion des Kommissariatswachkommandanten der Sicherheitswachebereichsabteilung Ottakring betraut worden. Gleichzeitig mit diesen Organisationsänderungen sei auch der Arbeitsplatz des Kommissariatswachkommandanten neu bewertet und nicht mehr in der Funktionsgruppe 6, sondern in der Funktionsgruppe 7 besoldet worden.

Gegen die erfolgte bescheidmäßige Abberufung als erster Kommissariatswachkommandant und der Zuweisung zur neu geschaffenen Organisationseinheit Sicherheitswachebereichsabteilung am Polizeikommissariat Ottakring als Kriminalsachbearbeiter der Verwendungsgruppe E 2a/FGr 2, habe der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter am 11. September 2003 Berufung erhoben. Dieser Berufung sei von der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt mit Bescheid vom 19. Dezember 2003 Folge gegeben und die Angelegenheit an die Dienstbehörde erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen worden.

Ein neuerlicher Bescheid sei im Hinblick auf die nunmehrige Verwendung des Beschwerdeführers nicht erlassen worden. Da jedoch die Berufungskommission den erstinstanzlichen Bescheid behoben habe, sei der Antragssteller rückwirkend so zu stellen, als wäre der Bescheid niemals erlassen worden. Er habe sohin weiterhin die Funktion als Kommissariatswachkommandant in Ottakring inne. Diese Funktion sei jedoch nach der Organisationsänderung mit der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe E 2a besoldet worden, der Beschwerdeführer sei hingegen weiter in der Funktionsgruppe 6 entlohnt worden. Da sohin die Besoldung des Antragstellers im oben angeführten Zeitraum nicht dem Gesetz entsprochen habe, werde beantragt, eine Nachverrechnung durchzuführen und den Differenzbetrag samt 10,75 % Zinsen nachzuzahlen.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 26. Jänner 2005, wurde der Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen und festgestellt, ihm gebühre für den im Antrag definierten Zeitraum die Funktionszulage der Funktionsgruppe 6.

Dabei wurde von folgendem Sachverhalt ausgegangen (Hervorhebungen und Unterstreichungen im Original):

"Im Zuge der Umsetzung der Strukturreform der BPD-Wien am 04.11.2002 wurden Sie von Ihrer ehemaligen Verwendung als

1. Kommissariatswachkommandant am Bezirkspolizeikommissariat Ottakring(zuständig ausschließlich für den Bezirk Ottakring), Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 6 abberufen und einer Verwendung als Kriminalsachbearbeiter Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2 zugewiesen. Der Verwendungsänderungsbescheid, mit dem diese Personalmaßnahme verfügt wurde, wurde Ihnen am 29.08.2003 zugestellt. Die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt hat mit Bescheid vom 19.12.2003 diesen Bescheid behoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung an die Dienstbehörde zurückgewiesen. Ein neuerlicher Verwendungsänderungsbescheid erging in Anbetracht Ihrer bevorstehenden Ruhestandsversetzung nicht mehr.

Hinsichtlich Ihrer besoldungsrechtlichen Einstufung wird weiters festgehalten, dass Sie seit 01.12.1999 bis zu Ihrer Ruhestandsversetzung das Gehalt und die Funktionszulage der Verwendungsgruppe E2a/Funktionsgruppe 6 bezogen haben.

Sie sind seit 1.12.1999 dem Arbeitsplatz des 1. Kommissariatswachkommandanten am Bezirkspolizeikommissariat Ottakring (zuständig ausschließlich für den Bezirk Ottakring), Verwendungsgruppe E2a/Funktionsgruppe 6, zugeordnet. Dieser Arbeitsplatz wurde mit Beginn der Reformumsetzung aufgelassen. Der Verwendungsänderungsbescheid, der Sie einem Arbeitsplatz als Kriminalsachbearbeiter, Verwendungsgruppe E2a/ Funktionsgruppe 2 zugeordnet hätte, ist nicht in Rechtskraft erwachsen.

Beim Arbeitsplatz des 1. Kommissariatswachkommandanten des Polizeikommissariates Ottakring(zuständig für die Bezirke Ottakring und Hernals) handelt es sich um einen im Zuge der Reform neu geschaffenen Arbeitsplatz. Dieser neu geschaffene Arbeitsplatz wurde nach den Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetz kundgemacht und nach Durchführung einer Interessentensuche neu besetzt. Vom BMöLS wurde dieser neue Arbeitsplatz neu bewertet und der Verwendungsgruppe E2a/ Funktionsgruppe 7 zugeordnet.

Sie wurden mit diesem Arbeitsplatz nicht betraut und haben auch zu keinem Zeitpunkt die neugeschaffene Funktion des 1. Kommissariatswachkommandanten am Polizeikommissariat Ottakring ausgeübt."

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, aus der Behebung des Verwendungsänderungsbescheides sei - mangels Rechtsgrundlage - nicht zu schließen, dass der Beschwerdeführer automatisch Rechtsnachfolger der neu geschaffenen und höher bewerteten Funktion des 1. Kommissariatswachkommandanten des Polizeikommissariates Ottakring sei. Mit dem Bescheid der Berufungskommission vom 19. Dezember 2003 sei lediglich der Verwendungsänderungsbescheid, der den Beschwerdeführer einer Funktion als Kriminalsachbearbeiter (E 2a/2) zugeordnet habe, behoben und zur neuerlichen Verhandlung zurückverwiesen worden. Mit dieser Entscheidung sei jedoch nicht über die weitere Verwendung/Zuordnung zu einem bestimmten Arbeitsplatz abgesprochen worden. Da zum Zeitpunkt der Behebung des Verwendungsänderungsbescheides bereits das Ruhestandsversetzungsverfahren des Beschwerdeführers anhängig gewesen sei und er sich ab 2. Oktober 2003 bis zur Ruhestandsversetzung mit Ablauf des 31. Juli 2004 durchgehend im Krankenstand befunden habe, sei dem Beschwerdeführer kein neuer Arbeitsplatz zugewiesen worden. Der Beschwerdeführer sei daher besoldungsrechtlich weiterhin der Funktionsgruppe 6 zugeordnet. Ein Rechtsanspruch auf Zuweisung/Ausübung einer höher bewerteten Funktion bestehe nicht, der Beschwerdeführer sei auch nicht mit dem neu geschaffenen Arbeitsplatz des 1. Kommissariatswachkommandanten des Polizeikommissariates Ottakring betraut worden. Mangels Betrauung mit dieser höher bewerteten Funktion (Zuständigkeit für die Bezirke Ottakring und Hernals) gebühre dem Beschwerdeführer daher gemäß § 74 GehG bis zur Ruhestandsversetzung die Funktionszulage der Funktionsgruppe 6.

In der dagegen erhobenen Berufung vom 8. Februar 2005 führte der Beschwerdeführer aus, ein langandauernder Krankenstand stehe mit der Bewertung eines Arbeitsplatzes, bzw. der gesetzmäßigen besoldungsrechtlichen Einordnung eines Beamten nicht im Zusammenhang.

Unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer mit Bescheid vom 1. Juli 2003, zugestellt am 29. August 2003, rückwirkend von seiner Funktion als 1. Kommissariatswachkommandant am Bezirkspolizeikommissariat Ottakring abberufen worden sei. Vom Beginn der Umsetzung der Strukturreform der Bundespolizeirektion Wien am 4. November 2002 bis zur Zustellung des Abberufungsbefehles, habe er aber - entgegen der Behauptung der Bundespolizeidirektion Wien - wie die zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls 1. Kommissariatswachkommandanten am Bezirkspolizeikommissariat Ottakring seinen Dienst wie gewohnt (zuzüglich der Agenden des Bezirkspolizeikommissariates Hernals) verrichtet, jedoch mit dem Unterschied, dass die ebenfalls dieselbe Planstelle (1. Kommissariatswachkommandant am Bezirkspolizeikommissariat Ottakring) inne habenden Kollegen alle mit dem neugeschaffenen Arbeitsplatz des 1. Kommissariatswachkommandanten des Polizeikommissariates Ottakring rückwirkend betraut worden seien und diesen auch die Erhöhung der Besoldung ab 4. November 2002 von der Funktionsgruppe 6 in die Funktionsgruppe 7 rückwirkend ausbezahlt worden sei.

Somit sei der Beschwerdeführer nach Aufhebung der Abberufung durch den Bescheid der Berufungskommission vom 19. Dezember 2003 besoldungsrechtlich wieder so zu stellen, wie er vor der Zustellung des Abberufungsbefehles gesetzmäßig einzustufen gewesen wäre. Das Versäumnis der Behörde den Beschwerdeführer, der dieselbe Arbeit wie die rückwirkend mit der neugeschaffenen Funktion betrauten Kommandanten bis zu seiner Abberufung verrichtet habe, nicht ebenfalls die ihm zustehende Entlohnung der Funktionsgruppe 7 für die tatsächlich verrichtete Arbeit vergütet zu haben, könne dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Somit sei klar, dass durch die Entscheidung der Berufungskommission der Beschwerdeführer bis zur Versetzung in seinen Ruhestand nicht gesetzmäßig besoldet worden sei.

Weiters spreche gegen die Rechtsansicht der bescheiderlassenden Behörde, dass die Berufungskommission in ihrem Bescheid festgestellt habe, es könne nicht nachvollzogen werden, dass sich nur durch die Zusammenlegung der Bezirke Ottakring und Hernals das Aufgabengebiet bzw. die Arbeitsplatzbeschreibung des 1. Bezirkspolizeikommissariatskommandanten Ottakring im Vergleich zum 1. Kommissariatswachkommandanten des Polizeikommissariates Ottakring so verändert habe, dass man von einer Auflassung der alten Planstelle und der Neuschaffung eines Arbeitsplatzes sprechen könne. Da es die Bundespolizeidirektion Wien jedoch verabsäumt habe, einen neuerlichen Bescheid zu erlassen, in welchem dargetan werde, dass die gesetzlichen Erfordernisse der Veränderung des Arbeitsplatzes und zumindest 25 % des Aufgabengebietes die Schaffung einer neuen Planstelle rechtfertige, sei es für die Besoldung des Beschwerdeführers unerheblich, ob er ab seiner nicht in Rechtskraft erwachsenen Abberufung bis zur Versetzung in den Ruhestand - aus welchem Grund auch immer - diese Funktion ausgeübt habe oder nicht.

Tatsächlich habe der Beschwerdeführer jedenfalls vom 4. November 2002 bis 1. März 2003 (Erteilung des Abberufungsbefehles), unter der Bezeichnung des 1. Kommissariatswachkommandanten des Bezirkspolizeikommissariates Ottakring die Agenden des nunmehr neu benannten Arbeitsplatzes eines 1. Kommissariatswachkommandanten des Polizeikommissariates Ottakring ausgeübt, sodass sein Antrag auf Nachverrechnung von Bezügen berechtigt sei.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens räumte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zu folgendem Schreiben der Bundespolizeidirektion Wien vom 4. Mai 2005 Parteiengehör ein (Hervorhebungen und Unterstreichungen im Original, Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Zu oa Bezugserlass wird berichtet:

1. Tatsächliche Verwendung des Beschwerdeführers ab dem Zeitpunkt der Strukturreform

Die Strukturreform wurde beginnend mit 04.11.2002 etappenweise in den verschiedenen Organisationseinheiten umgesetzt. Die Zusammenlegung der Sicherheitswacheabteilungen der Bezirkspolizeikommissariate Ottakring und Hernals zur Sicherheitswache-Bereichsabteilung des Polizeikommissariates Ottakring erfolgte mit Wirksamkeit 01.02.2003. Bis dahin wurden die Sicherheitswacheabteilungen Ottakring und Hernals getrennt geführt. Der Beschwerdeführer, der im Zeitraum 29.12.2002 bis zum 15.04.2003 infolge Erkrankung vom Dienst abwesend war, wurde bis 31.01.2003 als 1. Kommissariatswachkommandant in der Sicherheitswacheabteilung Ottakring geführt. Mit Wirksamkeit vom 01.02.2003 wurde derBeschwerdeführer einer Verwendung als Kriminalsachbearbeiter in der ab 01.02.2003 zusammengelegten Sicherheitswache-Bereichsabteilung Ottakring zugewiesen.

Es wird daher festgehalten, dass der Beschwerdeführerniemals als

1. Kommissariatswachkommandant der zusammengelegten Kommissariate Ottakring und Hernals verwendet wurde.

2. Ab wann wurde den 1. Kommissariatswachkommandanten eine Funktionszulage (E2a/7) rückwirkend angewiesen?

Mit tatsächlicher Umsetzung der Reform (Zusammenlegung der Organisationseinheiten Sicherheitswacheabteilung Ottakring und Sicherheitswacheabteilung Hernals zur Sicherheitswache- Bereichsabteilung Ottakring) mit Wirksamkeit vom 01.02.2003 war auch eine Aufwertung von 2 Arbeitsplätzen, nämlich der 1. Kommissariatswachkommandanten in der Dienstgruppe B/2 und C/1, verbunden. Der Arbeitsplatz des 1. Kommissariatswachkommandanten in der Dienstgruppe A/2 (ChefInsp. SCH.) war bereits vor bzw. nach der Reform mit E2a/7 bewertet.

Aus den Beilagen ergibt sich, dass mit Wirksamkeit 01.02.2003 in der neugeschaffenen Sicherheitswache-Bereichsabteilung Ottakring folgende Beamte mit der Funktion des 1. Kommissariatswachkommandanten betraut wurden:

ChefInsp. SCH. (Bewertung alt: E2a/7; Bewertung neu: E2a/7) ChefInsp. K. (Bewertung alt: E2a/6; Bewertung neu: E2a/7) ChefInsp. ST. (Bewertung alt: E2a/6; Bewertung neu: E2a/7) Diesen Beamten wurde ab 01.02.2003 die Funktionszulage der Funktionsgruppe 7 angewiesen. Bis zum 31.01.2003 bezogen K. und ST. eine Funktionszulage der Funktionsgruppe 6, da wie oben dargestellt die Zusammenlegung der Sicherheitswacheabteilungen Ottakring und Hernals erst mit Wirksamkeit 01.02.2003 erfolgte. SCH. war vor und nach der Zusammenlegung 1. Kommissariatswachkommandant mit der Bewertung E2a/7."

In seiner dazu erstatteten Stellungnahme führte der Beschwerdeführer aus, soweit von einer Zuweisung der Verwendung als Kriminalsachbearbeiter mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2003 an den Beschwerdeführer ausgegangen werde, sei darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um einen Abteilungsbefehl gehandelt habe, gegen den er sich dahin ausgesprochen habe, dass er eine bescheidmäßige Absprache gefordert habe. Diese bescheidmäßige Absprache sei erst mit Bescheid vom 1. Juli 2003, zugestellt am 29. August 2003, erfolgt. Dieser Verwendungsänderungsbescheid sei von der Berufungskommission behoben worden, weil diese zu Recht bezweifelt habe, dass die Auflassung seines früheren Postens und die Neuschaffung von neuen 1. Kommissariatswachkommandanten für die zusammengelegte Bereichsabteilung rechtens gewesen sei. Daraus folge, dass der Beschwerdeführer weiterhin als

1. Kommissariatswachkommandant seitens der Behörde geführt worden sei.

Aus dem vorgelegten Schreiben sei nicht ersichtlich, ob nicht - wie behauptet - eine Nachzahlung zu einem späteren Zeitpunkt an die Beamten K. und ST. rückwirkend bis 4. November 2002 erfolgt sei. Jedenfalls stelle sich die Frage, weshalb der

1. Kommissariatswachkommandant bei selber Tätigkeit höher bewertet gewesen sei.

Es sei auch irrelevant, ob der Beschwerdeführer vom 29. Dezember 2002 bis 15. April 2003 im Krankenstand gewesen sei oder nicht. Es gehe darum, dass er jedenfalls in der Funktion als

1. Kommissariatswachkommandant bis zu seinem Krankenstand (beginnend mit 29. Dezember 2002) ab 4. November 2002 tätig gewesen sei. Bereits ab diesem Zeitpunkt seien die minimalen Änderungen durch die Strukturreform seitens der Beamten, die als

1. Kommissariatswachkommandanten eingeteilt gewesen seien, "ausgeübt worden". Auch wenn formal die Vollziehung der Strukturreform erst ab 1. Februar 2003 Platz gegriffen haben sollte, sei dem entgegenzuhalten, dass tatsächlich die Aufgabengebiete bereits ab 4. November 2002 erweitert worden seien und zum Beispiel im Hinblick auf die Verwaltung von Häftlingen das Kommissariat Ottakring für beide Bezirkskommissariate zuständig gewesen sei.

Dass der Beschwerdeführer nach der Rückkehr aus dem Krankenstand seitens der Behörde nicht - wie es rechtens gewesen wäre - auf seinem angestammten Arbeitsplatz verwendet worden sei, habe auf seine besoldungsrechtliche Stellung und die Innehabung einer Planstelle keinen Einfluss.

Die Aufwertung des Arbeitsplatzes eines

1. Kommissariatswachkommandant um eine Funktionsgruppe (von 6 auf 7) sei unbestritten. Rechtlich sei jedoch nicht abgeklärt, ob durch die Zusammenlegung eine Veränderung des Arbeitsplatzes im gesetzlich geforderten Ausmaß erfolgt sei, welche eine Neuschaffung von Planstellen rechtfertigen würde. Unter dieser Prämisse sei die Aufwertung des neuen

1.

Kommissariatswachkommandanten sohin auch auf den

1.

Kommissariatswachkommandanten vor der Strukturreform bezogen, da dieser ab dem 4. November 2002 bereits die Agenden der neugeschaffenen Planstelle ausgeübt habe.

Selbst wenn diese Rechtsansicht nicht geteilt werde, sei darauf hinzuweisen, dass die Nachbesetzung der Planstelle, von welcher der Beschwerdeführer abgerufen worden sei, erst nach Rechtskraft der Verwendungsänderung hätte erfolgen dürfen. Dass der Beschwerdeführer nach seiner Rückkehr aus dem Krankenstand und der rechtskräftigen Entscheidung der Berufungskommission nicht in seiner angestammten Funktion verwendet worden sei, sei ein Versäumnis der belangten Behörde und nicht des Beschwerdeführers.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Nach Darstellung des Verfahrensganges wurde ausgeführt, gemäß § 74 Abs. 1 GehG gebühre dem Beamten der Verwendungsgruppe E 1 oder E 2a eine ruhegenussfähige Funktionszulage, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut sei, der nach § 143 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet sei. Der Beschwerdeführer sei nie mit dem Arbeitsplatz des 1. Kommissariatswachkommandanten des Polizeikommissariates Ottakring - das sei jene Organisationseinheit, die sich im Rahmen der Reform der Bundespolizeidirektion Wien aus den Bezirkspolizeikommissariaten Ottakring und Hernals ergeben habe - betraut worden. Der Beschwerdeführer sei also nie mit einem Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe E 2a - weder vorübergehend noch auf Dauer - betraut gewesen.

Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers sei festzustellen, dass mit dem Verwendungsänderungsbescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 1. Juli 2003 verfügt worden sei, dass dem Beschwerdeführer ein Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 2 der Verwendungsgruppe E 2a zugewiesen werde. Durch die Aufhebung dieses Bescheides sei für den Standpunkt, dem Beschwerdeführer müsse die Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe E 2a gebühren, jedoch nichts zu gewinnen. Die Bundespolizeidirektion Wien und das BMI gingen davon aus, dass dem Beschwerdeführer jedenfalls die Besoldung der Funktionsgruppe 6 der Verwendungsgruppe E 2a weiter gebührt habe. Dies sei jene Einstufung, die sich aus seiner Tätigkeit als erster Wachkommandant des Bezirkspolizeikommissariates Ottakring ergeben habe. Zutreffend habe bereits die Bundespolizeidirektion darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf das eingeleitete Ruhestandsversetzungsverfahren kein weiterer Verwendungsänderungsbescheid im Sinne des § 40 BDG zu erlassen gewesen sei.

Zur Ansicht des Beschwerdeführers, es sei keine neue Bewertung von Arbeitsplätzen durch die Zusammenlegung der Bezirkspolizeikommissariate Ottakring und Hernals erforderlich gewesen, sei festzuhalten, dass sich daraus bestenfalls hätte ergeben können, dass es bei der Besoldung nach der Funktionsgruppe 6 der Verwendungsgruppe E 2a zu verbleiben habe. Ob der Dienstgeber im Rahmen von Organisationsänderungen im Sinne des § 143 BDG 1979 Neubewertungen von Arbeitsplätzen vornehme, falle in die Organisationshoheit desselben. Ein subjektives Recht auf Nichtvornahme einer Höherbewertung könne dem Dienstnehmer wohl nicht aus dem Grund eingeräumt werden, weil er mit den Aufgaben dieses Arbeitsplatzes nicht dauernd betraut worden sei. Im Übrigen dürfe auf die Begründung des bekämpften Bescheides verwiesen werden, der sich die Berufungsbehörde vollinhaltlich anschließe.

Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer nie mit einem Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe E 2a dauernd betraut worden sei, habe auch nicht die besoldungsrechtliche Stellung der Funktionsgruppe 7 der Verwendungsgruppe E 2a erreicht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 74 Abs. 1 Satz 1 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), idF

BGBl. Nr. 550/1994, lautet:

"Funktionszulage

§ 74. (1) Dem Beamten der Verwendungsgruppe E 1 oder E 2a gebührt eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut ist, der nach § 143 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist."

Das Ausmaß der Funktionszulagen ist in einer Tabelle betragsmäßig festgelegt.

§ 143 BDG 1979, Abs. 1 und 4 idF der 2. Dienstrechts-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 130, Abs. 2, 3, 5 und 6 idF des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550 und Abs. 7 idF der Dienstrechts-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 127, lautet:

"Bewertung und Zuordnung von Arbeitsplätzen

§ 143. (1) Die Arbeitsplätze der Beamten des Exekutivdienstes sind auf Antrag des zuständigen Bundesministers vom Bundeskanzler zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Bei der Zuordnung zu einer Verwendungsgruppe ist auch auf die in der Anlage 1 für diese Verwendungsgruppe vorgeschriebenen Ausbildungserfordernisse Bedacht zu nehmen.

(2) Richtverwendungen sind gesetzlich zugeordnete Arbeitsplätze, die den Wert wiedergeben, der ihnen auf Grund ihres Inhaltes und ihrer organisatorischen Stellung am Tag des Inkrafttretens der betreffenden Gesetzesbestimmung zukommt.

(3) Bei der Arbeitsplatzbewertung sind die mit dem Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen an das Wissen, die für die Umsetzung des Wissens erforderliche Denkleistung und die Verantwortung zu berücksichtigen. Im einzelnen sind zu bewerten:

1. das Wissen nach den Anforderungen

a) an die durch Ausbildung oder Erfahrung erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten,

b) an die Fähigkeit, Aufgaben zu erfüllen, zu überwachen, zu integrieren oder zu koordinieren, und

c) an die Kontakt- und Kommunikationsfähigkeit sowie an Führungsqualität und Verhandlungsgeschick,

2. die Denkleistung nach dem Umfang des Rahmens, in dem Handeln mehr oder weniger exakt vorgegeben ist, sowie nach der Anforderung, Wissen bei der Erfüllung von wiederkehrenden bis neuartigen Aufgaben umzusetzen,

3. die Verantwortung nach dem Grad der Bindung an Gesetze, Verordnungen und Dienstanweisungen sowie nach dem Umfang einer messbaren Richtgröße (wie zB Budgetmittel) und dem Einfluss darauf.

(4) Ist durch eine geplante Organisationsmaßnahme oder Änderung der Geschäftseinteilung die Identität eines Arbeitsplatzes nicht mehr gegeben, sind

1.

der betreffende Arbeitsplatz und

2.

alle anderen von dieser Organisationsmaßnahme betroffenen Arbeitsplätze

vom zuständigen Bundesminister im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler einem neuerlichen Bewertungsverfahren zu unterziehen.

(5) Die Zuordnung der Arbeitsplätze zu einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser zur Grundlaufbahn oder zu einer Funktionsgruppe findet im Stellenplan ihren Niederschlag.

(6) Der Beamte des Exekutivdienstes darf nur auf einem Arbeitsplatz verwendet werden, der gemäß den Abs. 1 bis 3 bewertet, zugeordnet und im Stellenplan ausgewiesen ist.

(7) Wurde auf Grund eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens, in dem ein ordentliches Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist, die Wertigkeit eines Arbeitsplatzes festgestellt, ist ein neuerliches Anbringen wegen entschiedener Sache zurückzuweisen."

Die Beschwerde macht unter dem Beschwerdegrund der Rechtswidrigkeit des Inhaltes im Wesentlichen geltend, weil es die belangte Behörde nach Aufhebung des Verwendungsänderungsbescheides durch die Berufungskommission unterlassen habe, einen neuen Bescheid zu erlassen, sei davon auszugehen, dass es im Zuge der Organisationsänderung lediglich zu einer Aufwertung der bereits bestehenden Planstelle gekommen sei, von welcher der Beschwerdeführer niemals rechtswirksam abgerufen worden sei. Der Beschwerdeführer wäre daher auch dementsprechend zu besolden gewesen. Tatsache sei, dass der Beschwerdeführer bis zu seinem Krankenstand beginnend mit 2. Oktober 2003 seine alte Planstelle ausgeübt habe und bis zu seiner Pensionierung diese inne gehabt habe. Da die Umsetzung der Strukturreform der Bundespolizeidirektion Wien am 4. November 2002 Platz gegriffen habe, sei davon auszugehen, dass der Anspruch auf Nachverrechnung gegeben sei.

Unter dem Beschwerdegrund der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wird ausgeführt, die belangte Behörde hätte ein Ermittlungsverfahren dazu führen müssen, inwiefern sich die Aufgabenbereiche der durch die Strukturreform neu geschaffenen Planstellen der

1. Kommissariatswachkommandanten der Sicherheitswachbereichsabteilung Ottakring im Hinblick auf die alten bestandenen Planstellen der 1. Kommissariatswachkommandanten am Bezirkspolizeikommissariat Ottakring verändert hätten. Da die belangte Behörde dies unterlassen habe, habe sie den Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit verletzt. Der von der belangte Behörde festgestellte Sachverhalt reiche nicht aus, die rechtsrichtige Anwendung des § 74 Abs. 1 GehG und des § 143 BDG 1979 zu überprüfen.

Im Beschwerdefall ist es strittig, ob dem Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis zur Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Juli 2004 eine Funktionszulage gemäß § 74 Abs. 1 GehG für die Betrauung mit einem Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe E 2a Funktionsgruppe 6 oder Funktionsgruppe 7 gebührt.

Gemäß § 143 Abs. 1 BDG 1979 sind die Arbeitsplätze der Beamten des Exekutivdienstes auf Antrag des zuständigen Bundesministers vom Bundeskanzler zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Für den der Arbeitsplatzbewertung zu Grunde liegenden Vergleich sind die tatsächlichen Verwendungsverhältnisse maßgebend, nicht jedoch Organisationsvorschriften. Die Bewertung und Zuordnung von Arbeitsplätzen zu einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser zu Funktionsgruppen hat nach den dem Arbeitsplatz jeweils tatsächlich zugeordneten Aufgaben zu erfolgen. Die Wertigkeit des Arbeitsplatzes ist somit auch nicht stichtags-, sondern zeitraumbezogen, und zwar unter Berücksichtigung relevanter Änderungen der auf dem Arbeitsplatz zu erledigenden Aufgaben, festzustellen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Juni 2004, Zl. 2003/12/0001, mwN).

Sollte die belangte Behörde mit der von ihr gewählten Begründung gemeint haben, es bestünde kein Recht des Beamten, entgegen der im Stellenplan ausgewiesenen Bewertung des Arbeitsplatzes diese überprüfen zu lassen, irrt sie. Der Verwaltungsgerichtshof hat, ausgehend vom Gesetzeswortlaut in den Materialien zu dem mit dem Besoldungsreform-Gesetz 1994 eingeführten Funktionszulagenschema für die Besoldungsgruppen A, E und M in ständiger Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass ein subjektives Recht eines Beamten besteht, im Wege eines Feststellungsbescheides die Gesetzmäßigkeit der Einstufung seines Arbeitsplatzes überprüfen zu lassen. Sollte in einem solchen Feststellungsverfahren die Unrichtigkeit der vorgenommenen Bewertung zu Tage treten, ist die Dienstbehörde verpflichtet, so rasch als möglich die Neubewertung des Arbeitsplatzes in dem im Gesetz vorgezeichneten Verfahren einzuleiten und die besoldungsrechtlichen Unterschiede im Rahmen der einschlägigen Regelungen des Gehaltsgesetzes rückwirkend zu beheben bzw. auszugleichen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1998, Zl. 97/12/0421). Ein solches Recht auf Neubewertung eines Arbeitsplatzes besteht aber nicht nur im Fall der unrichtigen Erstbewertung eines Arbeitsplatzes, sondern auch im Fall der Veränderung der Aufgaben eines (ursprünglich allenfalls richtig bewerteten) Arbeitsplatzes. Auch in diesem Zusammenhang gilt, was der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 30. Mai 2001, Zl. 96/12/0319 = Slg. 15.620/A, mit näherer Begründung, ausgesprochen hat, nämlich dass der Beamte, der nach dem Besoldungsreform-Gesetz in das Funktionszulagenschema optiert hat, ein vom Stellenplan unabhängiges Recht auf gesetzmäßige Einstufung seines Arbeitsplatzes mit den daraus folgenden besoldungsrechtlichen Konsequenzen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2003, Zl. 2001/12/0195 = Slg. 16.073/A). Die Frage der Wertigkeit des Arbeitsplatzes bildet im besoldungsrechtlichen Verfahren eine Vorfrage im Sinne des § 38 AVG und ist unter Beiziehung eines Sachverständigen zu beurteilen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2001/12/0262).

Der Beschwerdeführer brachte im Verwaltungsverfahren u.a. vor, er habe dieselben Aufgaben zu erfüllen gehabt, wie die mit den neu geschaffenen Arbeitsplätzen des Kommissariatswachkommandanten der Sicherheitswache-Bereichsabteilung Ottakring betrauten Kollegen, deren Arbeitsplätze mit E 2a/7 bewertet waren. De facto könnte dies bedeuten, dass 1. der Arbeitsplatz, mit dem der Beschwerdeführer ursprünglich betraut war, schon immer denselben Aufgabenbereich wie die neu geschaffenen Arbeitsplätze hatte oder 2. dass der ursprüngliche Arbeitsplatz des Beschwerdeführers im Verlaufe der Zeit in seinen Aufgaben derart geändert wurde, dass er schließlich dieselben Aufgaben umfasste wie die neu geschaffenen Arbeitsplätze oder 3. dass der Beschwerdeführer, nachdem die neuen Arbeitsplätze geschaffen worden waren, abweichend von seinen früheren Aufgaben nunmehr die Aufgaben des neu geschaffenen Arbeitsplatzes wahrzunehmen hatte. Hingewiesen wird darauf, dass es für die Gebührlichkeit der höheren Funktionszulage nicht auf eine "formelle" Betrauung ankommt, sondern darauf, welche Aufgaben der Beschwerdeführer nach der herrschenden Weisungslage zu erfüllen hatte. Diese Weisungslage könnte auch durch schlüssiges Verhalten der zuständigen Vorgesetzten modifiziert werden; dies wäre dann der Fall, wenn der Beschwerdeführer mit Kenntnis der zuständigen Vorgesetzten tatsächlich die Aufgaben des höher bewerteten Arbeitsplatzes erfüllt hätte und die Vorgesetzten dagegen nicht eingeschritten wären.

Jedenfalls wird die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren betreffend den Antragszeitraum vom 1. Juli 2003 bis zur Versetzung des Beschwerdeführers in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Juli 2004 eine Arbeitsplatzbewertung zu veranlassen haben, wobei auf etwaige Veränderungen der Aufgaben des Arbeitsplatzes im Verlauf des Antragszeitraumes Bedacht zu nehmen sein wird. Zweckmäßigerweise wird im Hinblick auf das Vorbringen des Beschwerdeführers auch ein Vergleich mit dem neu geschaffenen Arbeitsplatz des 1. Kommissariatswachkommandanten vorzunehmen sein.

Für das fortgesetzte Verfahren ist schließlich - wie z.B. schon im hg. Erkenntnis vom 5. Juli 2006, Zl. 2005/12/0088, ausgeführt - weiter festzuhalten, dass die belangte Behörde bei ihrer neuerlichen Entscheidung den Richtverwendungskatalog der Anlage 1 zum BDG 1979 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2005 anzuwenden haben wird. Wie die Materialien zu dieser Novelle, 953 BlgNR 22. GP, zeigen, war die Neufassung des Richtverwendungskataloges dadurch motiviert, dass die bisher maßgebenden aus dem Jahr 1994 stammenden Richtverwendungen veraltet und die Arbeitsplätze nicht mehr existent sind. Die Neufassung soll insbesondere "eine leichtere Handhabung im Zuge von Bewertungsverfahren" (offenbar gemeint: durch Vermeidung von Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der 1994 bestandenen Aufgaben in dieser Form nicht mehr bestehender Richtverwendungsarbeitsplätze) sowie "für den Bediensteten besser nachvollziehbare Erklärungen" durch Vergleiche mit aktuell bestehenden Richtverwendungsarbeitsplätzen ermöglichen. Demgegenüber war nach Maßgabe dieser Gesetzesmaterialien durch die Neufassung des Richtverwendungskataloges eine Verschiebung der Grenzen zwischen den Richtverwendungen gerade nicht intendiert. Ob diese Intention durch den positivierten Gesetzeswortlaut ohne Einschränkung umgesetzt wurde, kann hier dahingestellt bleiben. Im Vordergrund der Novelle sollten nämlich keinesfalls materielle Änderungen hinsichtlich der Bandbreite der jeweiligen Funktionsgruppen, sondern die Vermeidung der oben aufgezeigten Vollzugsprobleme stehen. Diese Gründe treffen aber unabhängig davon zu, ob die von der Bewertung eines Arbeitsplatzes betroffenen Zeiträume vor oder nach dem Inkrafttreten der Dienstrechts-Novelle 2005 gelegen sind.

Auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung erkannte die belangte Behörde nicht, dass ausgehend von den tatsächlichen Aufgaben des Beschwerdeführers zur Beurteilung des von ihm geltend gemachten besoldungsrechtlichen Anspruchs nach § 74 GehG eine Arbeitsplatzbewertung unter Beiziehung eines Sachverständigen zu veranlassen gewesen wäre. Sie belastete daher den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG, sodass er aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 25. Juni 2008