TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/25 2006/04/0080

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde der J in N vertreten durch Zeiner & Zeiner, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Schellinggasse 6, gegen den Bescheid der Beschwerdeabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 17. Februar 2005, Zl. Bm 13/2004- 1, betreffend Eintragung einer Wortmarke, nach der am 28. Mai 2008 durchgeführten mündlichen Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages der Berichterin sowie des Vertreters der Beschwerdeführerin, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung B des Österreichischen Patentamtes, mit welcher festgestellt wurde, dass die Eintragung der Wortmarke "SOFTWASH" nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Markenschutzgesetz (in der Folge: MaSchG) registrierbar sei, abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin habe das Zeichen "SOFTWASH" für nachfolgende

Waren angemeldet:

"Kl. 3: Kosmetische Präparate für die Pflege und Reinigung der Haut und der Haare;

Kl. 5: Medizinische Präparate zur Behandlung der Haut und der Haare"

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, § 4 Abs. 1 Z 3 MaSchG normiere als "Schutzausschließungsgrund" die fehlende Unterscheidungskraft, wobei Merkmal derselben der konkrete Waren- bzw. Dienstleistungsbezug sei. Die Unterscheidungskraft sei somit anhand des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses zu prüfen. Dabei reiche schon eine geringe Unterscheidungskraft aus, um eine Registrierbarkeit eines Zeichens zu begründen. Sofern eine unmittelbar beschreibende Bedeutung verneint werden könne, sei zu prüfen, ob die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als individuelles Unternehmensmerkmal und Kennzeichen auffassten. Bei fremdsprachigen Zeichen sei darauf abzustellen, ob der österreichische Konsument das Zeichen seinem Sinn nach verstehe. Bei Wortkombinationen sei grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den eine Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorrufe, nicht so sehr auf die verschiedenen Einzelelemente. Gegenstand der Beurteilung der Eintragungsfähigkeit sei grundsätzlich allein die angemeldete Form des Zeichens und nicht die einzelnen Bestandteile. Die Tatsache, dass die Elemente je für sich einen beschreibenden Inhalt hätten, reiche zur Schutzversagung nicht aus.

Die beteiligten österreichischen Verkehrskreise verstünden durchaus das gegenständliche Zeichen, das aus so kurzen und einfachen englischen Begriffen wie "soft" und "wash" bestehe, weil ein bedeutender Teil dieser Verkehrskreise derartige Grundbegriffe der englischen Sprache bereits in der Pflichtschule lerne und durch die Internationalisierung des Waren- und Dienstleistungsverkehrs und der damit zusammenhängenden Werbung auch im täglichen Leben mit einem gewissen Grundstock an englischsprachigen Ausdrücken konfrontiert sei. Sofern die Beschwerdeführerin ausführe, das gegenständliche Zeichen sei auf Grund seiner Mehrdeutigkeit unterscheidungskräftig und keine übliche Bezeichnung für derartige Waren, sondern enthalte überwiegend Andeutungen, dass "weich gewaschen" bzw. "Weiches gewaschen" werde oder "Gegenstände solange gewaschen werden, bis sie weich werden", sei dem zu entgegnen, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Antragstellerin sich auch das für sie ungünstigste Verständnis des Zeichens entgegenhalten lassen müsse. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Bedeutungsinhalte gingen alle in Richtung allgemeiner Hinweise auf die Eigenschaften bzw. die Wirkungsweise der Waren. Nicht jedes Zeichen, das in Lexika und Fachbüchern unauffindbar sei, werde von den Konsumenten bereits automatisch als Marke angesehen. Grundsätzlich sei der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach es für die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens spreche, wenn sich die Beziehung zwischen Ware und Zeichen lediglich im Wege besonderer Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen herstellen lasse, zu folgen. Im vorliegenden Fall bedürfe es aber gerade keiner solchen besonderen Gedankenoperationen, um in dem Zeichen lediglich eine Produktaussage zu sehen, nach der die so bezeichneten Waren zur milden Reinigung dienten.

Zum Einwand der Beschwerdeführerin, es sei auf diverse Vorregistrierungen nicht eingegangen worden, werde angemerkt, dass jede Marke für sich bzw. ihre Unterscheidungskraft in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen und eine vergleichende Bezugnahme wegen mangelnder Parallelität der Fälle nicht zielführend sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Eintragung einer unterscheidungsfähigen Marke in das Österreichische Markenregister verletzt.

Die Beschwerdeführerin vermeint, es seien nur solche Zeichen von einer Registrierung als Marke ausgeschlossen, die über gar keine Unterscheidungskraft verfügen. Jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft sei für eine Registrierung ausreichend, wobei dieses Registrierungshindernis einschränkend zu interpretieren sei.

§ 4 Abs. 1 Markenschutzgesetz (MaSchG) lautet (auszugsweise):

"Von der Registrierung ausgeschlossen sind Zeichen, die

...

3.

keine Unterscheidungskraft haben;

4.

ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können;

..."

Art. 3 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (MarkenRL), lautet (auszugsweise):

"Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Fall der Eintragung der Ungültigerklärung:

...

b)

Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,

c)

Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,

..."

Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (GMV) lautet (auszugsweise):

"Von der Eintragung ausgeschlossen sind

...

b)

Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,

c)

Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,

..."

Die Eintragungshindernisse gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 und Z 4 MaSchG, BGBl. Nr. 260/1970, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/1999, stimmen mit jenen des Art. 3 Abs. 1 lit. b und lit. c der MarkenRL und des Art. 7 Abs. 1 lit. b und c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (GMV) überein. Daher ist die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zur MarkenRL und zur GMV von Bedeutung und kann im Rahmen einer gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation zur Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des MaSchG herangezogen werden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2006, Zl. 2005/04/0022, mwN).

Beim Eintragungshindernis des insoweit mit § 4 Abs. 1 Z 3 MaSchG übereinstimmenden Art. 3 Abs. 1 lit. b der MarkenRL ist nach der Rechtsprechung des EuGH darauf abzustellen, dass die Hauptfunktion der Marke darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Dieses Eintragungshindernis bezweckt somit, die Eintragung von Marken zu verhindern, die keine Unterscheidungskraft haben, denn diese allein macht Marken geeignet, ihre Hauptfunktion zu erfüllen (vgl. abermals das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2006).

Für die Beurteilung der Frage, ob eine nationale Marke keine Unterscheidungskraft hat, ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen in dem Gebiet, für das die Eintragung beantragt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. April 2005, Zl. 2004/04/0226, mit Verweis auf Rechtsprechung des EuGH, sowie das Urteil des EuGH vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-421/04, Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA, Randnr. 24, mwN).

Art. 3 Abs. 1 lit. b der Ersten Richtlinie - und dieser Bestimmung gleich lautend auch § 4 Abs. 1 Z 3 MaSchG - steht der Eintragung eines Wortes als nationale Marke nicht entgegen, das der Sprache eines anderen Mitgliedstaates, in welchem es keine Unterscheidungskraft hat oder die Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, entlehnt ist, es sei denn, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem Mitgliedstaat, in dem die Eintragung beantragt wird, im Stande sind, die Bedeutung dieses Wortes zu erkennen (vgl. abermals das Urteil des EuGH vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-421/04, Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA, Randnr. 26).

Das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuG) hat in seiner Entscheidung vom 12. Januar 2000 in der Rechtssache T-19/99 ausgesprochen:

              "26.              

Im vorliegenden Fall besteht das Zeichen ausschließlich aus den beiden in englischsprachigen Ländern üblichen Begriffen 'Company' und 'line'. Der Begriff 'Company' lässt erkennen, dass es um ein für Gesellschaften oder Firmen bestimmtes Produkt oder eine für sie bestimmte Dienstleistung geht. Das Wort 'line' hat mehrere Bedeutungen. Im Bereich der Versicherungs- und Finanzdienstleistungen bezeichnet es insbesondere eine Versicherungsbranche, eine Produktsparte oder -gruppe. Es handelt sich somit um zwei Oberbegriffe, die lediglich eine Sparte von Produkten oder Dienstleistungen bezeichnen, die für Unternehmen bestimmt sind. Ihre Verbindung ohne jede graphische oder inhaltliche Änderung weist keinerlei zusätzliches Merkmal auf, das das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen ließe, die Dienstleistungen der Klägerin von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Der Umstand, dass das Wort Companyline - zusammen oder getrennt geschrieben - nicht in Wörterbüchern aufgeführt ist, ändert an dieser Beurteilung nichts.

Das Zeichen Companyline hat deshalb keine Unterscheidungskraft."

Das gegen diese Entscheidung erhobene Rechtsmittel wurde in weiterer Folge vom EuGH mit Urteil vom 19. September 2002, Rechtssache C-104/00, Companyline, zurückgewiesen. In Randnr. 23 führte der EUGH aus:

"Aus den Feststellungen des Gerichts ergibt sich nichts, was für eine Entstellung des ihm unterbreiteten Sachvortrags spräche. So hat es insbesondere in Randnummer 26 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass die Verbindung der beiden in englischsprachigen Ländern üblichen Begriffe "company" und "line" ohne jede grafische oder inhaltliche Änderung keinerlei zusätzliches Merkmal aufweise, welches das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen ließe, die Dienstleistungen der DKV von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Diese Darlegungen enthalten nichts, was auf eine Entstellung des dem Gericht unterbreiteten Sachvortrags schließen ließe."

Die Überlegungen des EuG zum Zeichen "Companyline" sind auf das vorliegend zu beurteilende "SOFTWASH" übertragbar:

Wie die belangte Behörde - im Übrigen unbestritten - festgestellt hat, ist davon auszugehen, dass die beteiligten Verkehrskreise in Österreich die Begriffe "soft" und "wash" verstehen. Mit diesen beiden Begriffen wird aber lediglich bezeichnet, was bei Waren, die der Behandlung von Haut und Haaren dienen, geradezu zwingend erwartet wird. Dem EuG folgend weist die Verbindung dieser Worte ohne jede graphische oder inhaltliche Änderung keinerlei zusätzliches Merkmal auf, welche das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen ließe, die Waren der Beschwerdeführerin von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Der Umstand, dass das Wort "SOFTWASH" nicht in Wörterbüchern aufgeführt ist, ändert an dieser Beurteilung - wie auch die belangte Behörde zutreffend ausgeführt hat - nichts.

Vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtssprechung kann es somit nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn die belangte Behörde davon ausging, dass dem Zeichen "SOFTWASH" keine Unterscheidungskraft zukommt.

Soweit sich die Beschwerdeführerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf eine Zulassung der angemeldeten Wortmarke u.a. durch das deutsche Patent- und Markenamt beruft, ist zunächst auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Oktober 2006, Zl. 2005/04/0022 (und die darin zitierte Vorjudikatur) zu verweisen, wonach die Eintragung einer identischen Marke für identischen Waren oder Dienstleistungen in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zwar einen Umstand darstellt, der von der Behörde berücksichtigt werden kann, jedoch für die Entscheidung, die Anmeldung einer bestimmten Marke zuzulassen oder zurückzuweisen, nicht allein maßgebend sein kann. Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis (auch unter Hinweis auf Rechtsprechung des EuGH) weiters ausgeführt hat, ist es möglich, dass eine Marke wegen sprachlicher, kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten in einem Mitgliedstaat ohne Unterscheidungskraft ist, in einem anderen Mitgliedstaat aber nicht. Bei diesem Vorbringen der Beschwerdeführerin handelt es sich aber nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten um eine erstmals in der Beschwerde und in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung, die dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbot (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG) unterliegt. Die Frage der (allfälligen) Indizwirkung hat im Beschwerdefall daher dahin gestellt zu bleiben, was auch für die diesbezüglich, in der mündlichen Verhandlung gestellte Anregung einer Anfrage nach Art. 234 EG zutrifft. Im Übrigen ist der belangten Behörde nicht entgegen zu treten, wenn sie die Vergleichbarkeit der in Rede stehenden Marke mit den von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren ins Treffen geführten Marken verneint hat.

Da sich die Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Eine Entscheidung über den Aufwandersatz konnte entfallen, da die obsiegende belangte Behörde keinen darauf gerichteten Antrag gestellt hat.

Wien, am 25. Juni 2008