TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/25 2007/12/0140

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Petritz, über die Beschwerde des FR in F, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, dieser vertreten durch Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwalt ebenda, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 6. Juli 2007, Zl. 137.137/1-I/1/07, betreffend Fahrtkostenzuschuss nach § 20b GehG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Gruppeninspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Diensthundeinspektion G.

Nach Auflösung seiner Lebensgemeinschaft gab der Beschwerdeführer seinen bisherigen Wohnsitz im Haus seiner Lebensgefährtin in S, welcher weniger als 20 km von seiner Dienststelle entfernt gelegen war, auf und begründete seinen neuen Wohnsitz auf der in einer Entfernung von mehr als 20 km von seiner Dienststelle gelegenen Liegenschaft seiner Eltern in F.

Aus diesem Anlass begehrte er mit Wirksamkeit vom 1. August 2006 einen Fahrtkostenzuschuss. Dem Antrag ist eine Meldung seines Vorgesetzten angeschlossen, in welcher Folgendes ausgeführt wird:

     "1.        Der Beschwerdeführer legt die Wegstrecke

zwischen seinem Wohnort in F und seiner Dienststelle in G an

Arbeitstagen regelmäßig zurück.

     2.        Der Beschwerdeführer wohnt im Eigenheim der

Eltern, welches sich in F befindet.

Der Wohnsitzwechsel erfolgte nicht aus dem Grund, weil sich der Beamte ein Eigenheim schaffte, bzw. eine andere Wohnung suchte, sondern weil er aus privaten Gründen den bisherigen Wohnsitz bei seiner Lebensgefährtin in S nicht länger aufrecht erhalten konnte. Die Beschaffung einer gleichwertigen Wohnung in der Nähe des Dienstortes, ist nach der nicht selbst verschuldeten Trennung von seiner Lebensgefährtin aus wirtschaftlichen und sozialen Gründen nicht möglich.

Einerseits stehen dem Beamten wegen Unterhalts- und Alimentezahlungen nicht die finanziellen Mittel zur Verfügung, sich eine Wohnung mieten zu können, andererseits musste auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Beschwerdeführer einen Diensthund führt und für diesen ein Grundstück benötigt, auf welchem der Diensthund ordnungsgemäß und gesetzmäßig gehalten werden kann.

Aus den oa Gründen ergab sich die derzeit einzige Möglichkeit für den Beamten, den Wohnsitz nach F zu verlegen, um nicht auf der Dienststelle wohnen zu müssen.

3. Da der Beschwerdeführer als Diensthundeführer seinen Dienst versieht, ist es ihm nicht möglich ein öffentliches Verkehrsmittel in Anspruch zu nehmen, da neben der Ausrüstung auch der Diensthund zu transportieren wäre."

In einem Vorhalt an den Beschwerdeführer vom 18. September 2006 vertrat die erstinstanzliche Dienstbehörde die Auffassung, dass die Gebührlichkeit eines Fahrtkostenzuschusses aus dem Grunde des § 20b Abs. 6 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), ausgeschlossen sei, weil der Beschwerdeführer die Gründe für den Wohnsitzwechsel selbst zu vertreten habe.

Hiezu nahm der Beschwerdeführer am 13. Oktober 2006 Stellung und führte ergänzend aus, dass bei Abwesenheit des Diensthundeführers (wegen Krankheit, Urlaub, Fortbildung usw.) dieser auch für die ordnungsgemäße Verwahrung des Diensthundes verantwortlich sei. Dies gelte auch in der Freizeit und zu Hause. Eine solche Möglichkeit habe sich auf Grund der bereits erwähnten Umstände ausschließlich an der Wohnanschrift in F geboten. Eine zumutbare Handlungsalternative sei nicht offen gestanden.

Mit Bescheid des Landespolizeikommandos für Steiermark vom 30. Oktober 2006 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf "Zuerkennung" eines Fahrtkostenzuschusses für die Wegstrecke von F nach G gemäß § 20b Abs. 6 Z. 2 GehG abgewiesen.

In der Begründung ihres Bescheides führte die erstinstanzliche Behörde aus, nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes trete ein Anspruchsverlust nach § 20b Abs. 6 Z. 2 GehG nur dann nicht ein, wenn für die Wohnsitzwahl außerhalb der 20 km-Zone unabweislich notwendige Gründe vorlägen. Solche seien jedoch weder der Meldung vom 15. Juli 2006 noch dem Vorbringen des Beschwerdeführers vom 13. Oktober 2006 zu entnehmen. Der bloße Umstand, dass die Wohnsitznahme in F zweckmäßig erscheine, stehe dem Entfall der Gebührlichkeit nach § 20b Abs. 6 Z. 2 GehG nicht entgegen. Darauf, ob für die Anfahrt zur Dienststelle vom neuen Wohnsitz aus ein öffentliches Verkehrsmittel (auch zur Mitnahme des Diensthundes) zur Verfügung stehe, komme es nicht an.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Er vertrat die Auffassung, für die Wohnsitzwahl lägen sehr wohl zwingende Gründe vor, welche in der Diensthundevorschrift begründet seien (artgerechte Unterbringung des Diensthundes im Familienverband, Überlassen des Diensthundes an dritte Personen, Standort des behördlichen Hundezwingers etc.).

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 6. Juli 2007 wurde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen.

Nach Schilderung des Verwaltungsverfahrens sowie der Wiedergabe des § 20b Abs. 1 und Abs. 6 Z. 2 GehG vertrat auch die belangte Behörde die Auffassung, die Gebührlichkeit des Fahrtkostenzuschusses komme nur in Betracht, wenn für die Wahl des neuen Wohnsitzes des Beschwerdeführers unabweislich notwendige Gründe vorgelegen wären. Dies könne nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur anhand eines entsprechend konkreten Vorbringens des Beamten beurteilt werden. Von Bedeutung sei darüber hinaus der Umstand, wie ernstlich sich der Beamte um die Erlangung einer wirtschaftlich vertretbaren Wohnung in dem von der oben angeführten Gesetzesstelle bezeichneten Bereich bemüht habe.

Der Beschwerdeführer habe sich jedoch in seinen Stellungnahmen darauf beschränkt, bloß allgemeine Angaben zu machen. Es möge nun zutreffen, dass der Beschwerdeführer in der Nähe von G oder im Dienstort selbst keine seinen Vorstellungen entsprechende Wohnung hätte erlangen können. Zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses einer Einzelperson hätte allerdings nach Ansicht der Berufungsbehörde auch ein Wohnsitz mit einem bloß geringen Flächenausmaß ausgereicht. Nach einer kleineren, preislich günstigen Eigentumswohnung oder auch Mietwohnung, Genossenschaftswohnung bzw. einem sonstigen Wohnobjekt im Umkreis von 20 km von seinem Dienstort sei vom Beschwerdeführer jedoch nicht gesucht worden. Konkrete Angaben über die Höhe des Einkommens und der Unterhalts- bzw. Alimentezahlungen sowie von Kosten konkreter anderer Wohnmöglichkeiten habe der Beschwerdeführer nicht erstattet; solche wären aber erforderlich gewesen, um die Zumutbarkeit einer Handlungsalternative prüfen zu können.

Auch die Notwendigkeit "eines Grundstückes" für die Haltung des Diensthundes sei nicht konkretisiert worden.

Im Übrigen sei nach der Diensthundevorschrift eine artgerechte Unterbringung und Fütterung des Diensthundes unter Beachtung der jeweiligen gesetzlichen Bestimmung sicherzustellen. Bei Erkrankung oder sonstiger Verhinderung des Diensthundeführers dürften Diensthunde grundsätzlich nur von im gemeinsamen Haushalt lebenden, entsprechend unterwiesenen, geeigneten Personen betreut werden. Bei den Bundesausbildungszentren seien Zwingeranlagen eingerichtet, in denen Diensthunde im Bedarfsfall eingestellt werden könnten. Erfolge die Betreuung des Diensthundes durch den Zwingerdienst, habe der Diensthundeführer dem Bundesausbildungszentrum den festgesetzten Futterkostenbeitrag zu ersetzen. Darüber hinaus hätten die Landespolizeikommanden den für eine artgerechte Unterbringung des einem Diensthundeführer zugewiesenen Diensthundes erforderlichen Platzbedarf nach Abschluss eines näher angeführten (Formular-)Vertrages abzugelten. Nach Maßgabe dieses Vertrages stelle der Diensthundeführer (Vertragspartner) dem Diensthund eine artgerechte Unterbringungsmöglichkeit in seiner Wohnung, seinem Haus oder auf seinem Grundstück zur Verfügung. Dafür leiste die Republik Österreich dem Vertragspartner bei der Unterbringung in der Wohnung/Haus des Vertragspartners eine monatliche Benützungsgebühr.

Sodann führte die belangte Behörde aus, dass nach den anzuwendenden Tierschutzgesetzen des Bundes und des Landes Steiermark sowie der darauf beruhenden Verordnungen der Steiermärkischen Landesregierung das Vorhandensein eines Grundstücks (Gartens) oder weiterer Betreuungspersonen im selben Haushalt keine zwingende Notwendigkeit für die artgerechte Haltung eines Hundes sei.

Da der Beschwerdeführer nicht nachgewiesen habe, dass ihm eine Wohnsitznahme im Umkreis von 20 km von seinem Dienstort tatsächlich unzumutbar oder unmöglich gewesen wäre, sei die Berufung abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 20b Abs. 6 Z. 2 GehG, die wiedergegebenen Teile dieser Gesetzesbestimmung im Wesentlichen nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 214/1972, wie sie zwischen 1. August 2006 und der Erlassung des angefochtenen Bescheides in Kraft stand, (Absatzbezeichnung seit BGBl. Nr. 49/1983) lautete:

"(6) Der Beamte ist vom Anspruch auf Fahrtkostenzuschuss ausgeschlossen, solange er

...

2. aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, mehr als 20 km außerhalb seines Dienstortes wohnt."

§ 13 Abs. 2 und 3, § 14 erster Satz sowie § 16 Abs. 1 und 2 des Tierschutzgesetzes des Bundes, BGBl. I Nr. 118/2004 (im Folgenden: TierSchutzG), lauten:

"§ 13. ...

(2) Wer ein Tier hält, hat dafür zu sorgen, dass das Platzangebot, die Bewegungsfreiheit, die Bodenbeschaffenheit, die bauliche Ausstattung der Unterkünfte und Haltungsvorrichtungen, das Klima, insbesondere Licht und Temperatur, die Betreuung und Ernährung sowie die Möglichkeit zu Sozialkontakt unter Berücksichtigung der Art, des Alters und des Grades der Entwicklung, Anpassung und Domestikation der Tiere ihren physiologischen und ethologischen Bedürfnissen angemessen sind.

(3) Tiere sind so zu halten, dass ihre Körperfunktionen und ihr Verhalten nicht gestört werden und ihre Anpassungsfähigkeit nicht überfordert wird.

§ 14. Für die Betreuung der Tiere müssen genügend Betreuungspersonen vorhanden sein, die über die erforderliche Eignung sowie die erforderlichen Kenntnisse und beruflichen Fähigkeiten verfügen. ...

...

§ 16. (1) Die Bewegungsfreiheit eines Tieres darf nicht so eingeschränkt sein, dass dem Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden zugefügt werden oder es in schwere Angst versetzt wird.

(2) Das Tier muss über einen Platz verfügen, der seinen physiologischen und ethologischen Bedürfnissen angemessen ist."

Aus dem Grunde des Art. 151 Abs. 30 B-VG iVm § 44 Abs. 2 TierschutzG sind die dort erwähnten landesrechtlichen Bestimmungen, welche im Rahmen des Kompetenztatbestandes des Tierschutzes erlassen worden waren, außer Kraft getreten.

Jedenfalls im Ergebnis zu Recht rügt der Beschwerdeführer, dass das vorliegende Verwaltungsverfahren insoweit mangelhaft geblieben ist, als es die Beurteilung der Frage betrifft, inwieweit ihm angesichts der ihm im Zusammenhang mit der Betreuung des Diensthundes auch außerhalb der Dienstzeiten übertragenen Verantwortung eine zumutbare Handlungsalternative zur Begründung des Wohnsitzes in F zur Verfügung stand:

So erwähnt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid eine Anordnung der Diensthundevorschrift, bei welcher es sich wohl um eine vom Beschwerdeführer bei der Haltung des Diensthundes zu beachtende generelle Weisung handeln dürfte, wonach bei Erkrankung oder sonstiger Verhinderung des Diensthundeführers Diensthunde grundsätzlich nur von im gemeinsamen Haushalt lebenden, entsprechend unterwiesenen, geeigneten Personen betreut werden dürfen. An solchen Personen würde es aber mangeln, falls der Beschwerdeführer von der im angefochtenen Bescheid als zumutbar erachteten Handlungsalternative (Kauf oder Anmietung einer kleinen Wohnung für eine Person) Gebrauch machen würde.

In diesem Zusammenhang verweist die belangte Behörde zwar auf die Möglichkeit der zeitweiligen Unterbringung von Diensthunden in bei den Ausbildungszentren eingerichteten Zwingeranlagen. Die Annahme der belangten Behörde, wonach solche Zwingeranlagen zur Verfügung stünden, wurde dem Beschwerdeführer freilich im Verwaltungsverfahren niemals vorgehalten und wird erstmals im angefochtenen Berufungsbescheid zum Ausdruck gebracht. Es kann auch nicht von einer Unanwendbarkeit des § 45 Abs. 3 AVG aus dem Grunde des § 8 Abs. 2 DVG ausgegangen werden, zumal dem (vagen) Hinweis des Beschwerdeführers auf den "Standort des behördlichen Hundezwingers" in der Berufung kein "maßgebendes Vorbringen" dergestalt zu entnehmen ist, dass damit eine zumutbare Unterbringungsmöglichkeit für den Diensthund bei Abwesenheiten des Diensthundeführers zugestanden worden wäre.

In der Beschwerde rügt der Beschwerdeführer die Unterlassung, ihm zu dieser Annahme rechtliches Gehör zu gewähren, und bringt vor, dass Zwingeranlagen für diese Zwecke früher einmal (allerdings nur in Niederösterreich) bestanden hätten, sie allerdings derzeit nicht mehr bestünden. Wäre ihm Parteiengehör gewährt worden, so hätte er dies bewiesen.

Schon damit zeigt der Beschwerdeführer einen relevanten Verfahrensmangel auf, zumal der angefochtene Bescheid darüber hinaus keine Erwägungen dazu enthält, wie die Betreuung des Diensthundes bei Inanspruchnahme der als zumutbar angesehenen Handlungsalternative im Falle einer Erkrankung oder sonstiger Verhinderung des Beschwerdeführers erfolgen sollte.

Schon auf Grund dieses Verfahrensmangels war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Für das fortgesetzte Verfahren ist jedoch weiters Folgendes auszuführen:

Der Beschwerdeführer wird - jedenfalls über diesbezügliche Aufforderung der belangten Behörde - im Rahmen der ihn treffenden Mitwirkungspflicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Juni 1997, Zl. 93/12/0107) seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse (einschließlich seiner Schulden) im Detail darzustellen haben. Auf Grundlage derselben wird zunächst zu prüfen sein, ob dem Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund aus wirtschaftlicher Sicht überhaupt eine zumutbare Handlungsalternative durch Anmietung oder Ankauf einer für einen Einpersonenhaushalt geeigneten Wohnung innerhalb der 20 km-Zone offen steht.

Sodann wird zu prüfen sein, inwiefern eine solche - von der belangten Behörde aufzuzeigende, am Markt erhältliche - Wohnalternative der generellen Weisungslage (Diensthundevorschrift) und den oben wiedergegebenen tierschutzrechtlichen Bestimmungen entspricht (sofern ersteres nicht schon daran scheitert, dass es an Alternativbetreuungspersonen bzw. -möglichkeiten fehlt). Dabei wird auch entsprechend auf die aus der Größe des Hundes und aus seiner Ausbildung sowie Verwendung resultierenden Bedürfnisse Bedacht zu nehmen sein. Die Überprüfung der Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 und 2, § 14 erster Satz und § 16 Abs. 1 und 2 TierschutzG kann nach Maßgabe der Umstände die Beiziehung eines veterinärmedizinischen Sachverständigen notwendig machen. Weiters wird im Zusammenhang mit einer allfälligen Handlungsalternative betreffend die Anmietung oder den Ankauf einer für einen Einpersonenhaushalt geeigneten Wohnung auch die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Kompensation unzureichender Bewegungsmöglichkeiten für den Diensthund im Wohnbereich durch Gelegenheiten zum Auslauf im Freien, was ja die Verfügbarkeit einer Begleitperson voraussetzt, Bedacht zu nehmen sein.

Die belangte Behörde erwähnt im angefochtenen Bescheid schließlich auch, dass nach Maßgabe eines mit dem Diensthundeführer abzuschließenden Vertrages der erforderliche Platzbedarf für den zugewiesenen Diensthund abzugelten ist. Hiefür leiste der Bund dem Diensthundeführer eine monatliche Benützungsgebühr. Diese Argumentation könnte grundsätzlich geeignet sein, als zumutbare Handlungsalternative auch die Anmietung einer zur Haltung des Diensthundes entsprechend geeigneten (größeren) Unterkunft aufzuzeigen, was jedoch voraussetzte, dass hiedurch alle jene Mehrkosten (etwa für die Anmietung einer entsprechend größeren Wohnung) abgedeckt würden, welche jenes Maß an Ausgaben für Wohnaufwand überschreiten, das dem Beschwerdeführer auf Grund seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse (einschließlich allfälliger Schulden) zur Anschaffung einer Wohnung innerhalb der 20 km-Zone zumutbar ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 25. Juni 2008