TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/25 2005/12/0184

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Petritz, über die Beschwerde des A H in F, vertreten durch Dr. Hermann Heller, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Marokkanergasse 21/1/11, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 21. Juli 2005, Zl. P413391/7-PersC/2004, betreffend Überstundenvergütung nach § 16 GehG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Unteroffizier beim Österreichischen Bundesheer in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Militärkommando Niederösterreich.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2004 teilte der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers der Personalabteilung B im Bundesministerium für Landesverteidigung mit, dem Beschwerdeführer seien betreffend den Überstundennachweis für den Monat Mai 2004 offensichtlich Mehrdienstleistungen als Bereitschaftsstunden vergütet worden. Dies widerspreche den §§ 16 ff GehG. Er ersuche, dieses Versehen zu bereinigen und die entsprechende Vergütung zu veranlassen.

Mit Schreiben vom 14. September 2004 teilte das Kommando Landstreitkräfte dem anwaltlichen Vertreter des Beschwerdeführers mit, der Beschwerdeführer habe als eingeteilter Kraftfahrer am 19. Mai 2004 laut Transportauftrag Nr. 97a/04 Militärkommando Niederösterreich (MilKdo NÖ) im Zeitraum von 05.00 Uhr bis 20. Mai 2004 00.15 Uhr eine Fahrt über St. Pölten - Allentsteig - Wien - Gänserndorf - Mörtersdorf - Allentsteig im Rahmen einer Truppenbetreuung durchgeführt. Hiefür seien ihm laut beiliegendem Mehrdienstleistungsnachweis für den Monat Mai 2004 Mehrdienstleistungen nach § 16 GehG am 19. Mai 2004 für die Zeit von 05.00 Uhr bis 07.30 Uhr (Beginn Normaldienstzeit) und von 15.30 Uhr bis 18.30 Uhr wie auch von 21.30 Uhr bis 24.00 Uhr als Mehrdienstleistungen im Sinne des § 16 GehG sowie für den 20. Mai 2004 von 00.00 Uhr bis 00.15 Uhr Mehrdienstleistungen nach § 17 GehG (Sonn- und Feiertagsvergütung) abgegolten worden. Für die Zeit von 18.30 Uhr bis 21.30 Uhr seien auf Grund einer durch die Einnahme des Abendessens der zu befördernden Personen bedingten Pause und folglich nicht erbrachter Intensivdienstleistung des Kraftwagenlenkers Bereitschaftsstunden im Sinne des § 17b GehG finanziell abgegolten worden.

Die Festlegung und Abrechnung von angeordneten Überstunden sowie der Bereitschaftsentschädigung erfolge nach dem BDG 1979 (§§ 49 ff BDG 1979) und dem GehG (§§ 16 ff GehG).

§ 17b GehG lege fest, dass dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden auf Anordnung in einer Dienststelle oder an einem anderen Ort aufzuhalten habe, um bei Bedarf auf der Stelle seine dienstliche Tätigkeit aufnehmen zu können, hiefür anstelle der in den §§ 16 und 17a bestimmte Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung gebühre, bei deren Bemessung auf die Dauer der Bereitschaft Bedacht zu nehmen sei. Diese Festlegung der Abrechnungsmodalitäten finde auch im Erlass über die Anordnung, Nachweisung und Abgeltung von Mehrdienstleistungen (BMLV GZ 90 130/15-PersA/2003) in der Fassung 2003 volle Übereinstimmung und sei gesetzlich gedeckt.

§ 17b Abs. 4 GehG lege fest, dass die Höhe (= Bemessung) der Bereitschaftsentschädigung der Zustimmung des Bundeskanzlers bedürfe. Gemäß Erlass (Weisung) BMLV vom 10. Juli 1997, GZ 23.600/5-2.1/97, betrage die Bereitschaftsentschädigung 40 v.H. der Vergütung für eine der Dauer der Bereitschaft entsprechende Überstundenleistung.

Somit sei eine unterschiedliche Abgeltung von Überstunden während eines Bustransportes (Intensivdienstleistung) und so genannten "Steh- und Wartezeiten" (= Bereitschaftsentschädigung) nicht nur durch Weisung (Erlass), sondern auch gesetzlich gedeckt.

Zur Aufforderung, dieses Versehen durch Änderung der Abrechnungsmodalitäten zu bereinigen, werde festgestellt, dass die Vorgangsweise des Kommandos Landstreitkräfte (KdoLaSK) erlasskonform sei und daher keine Änderung erfolgen könne.

In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass seitens des Beschwerdeführers die Möglichkeit, beim KdoLaSK einen Feststellungsbescheid zu erwirken, bis dato nicht wahrgenommen worden sei.

Mit Eingabe des Beschwerdeführers an das Kommando Landstreitkräfte vom 28. September 2004 wurde um bescheidmäßige Feststellung hinsichtlich der Abgeltung der im Zeitraum Mai 2004 erbrachten Mehrdienstleistungen (bzw. Bereitschaften) ersucht.

Mit Schreiben des Kommandos Landstreitkräfte vom 1. Oktober 2004 wurde dem Beschwerdeführer das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mitgeteilt: Er sei als Unteroffizier (M BUO 1) beim MilKdo NÖ als Sachbearbeiter Kraftfahrwesen und Transportdienst eingeteilt. Auf Grund seiner militärischen Befähigung gehöre zu den fallweisen Aufgaben der Dienstverwendung auch, Fahrten (grundsätzlich Personentransport) auf Grund eines dienstlichen Auftrages durchzuführen. Die dienstliche Inanspruchnahme erstrecke sich fallweise auch über die Normdienstzeit hinaus, welche von Montag bis Donnerstag von 07.30 Uhr bis 15.45 Uhr und Freitag von 07.30 Uhr bis 15.30 Uhr festgelegt sei. Im weiteren wurde der Verlauf des am 19. Mai 2004 durchgeführten Transportauftrages im Wesentlichen wie im Schreiben vom 14. September 2004 dargestellt.

Hiezu erstattete der Beschwerdeführer keine Stellungnahme.

Mit Bescheid vom 5. November 2004 stellte das Kommando Landstreitkräfte fest, die Abgeltung von Mehrdienstleistungen und Bereitschaftsstunden sei gemäß § 17b GehG iVm §§ 49 ff BDG 1979 und §§ 16 ff GehG rechtsrichtig erfolgt, es könne daher dem Begehren des Beschwerdeführers auf Abänderung der Abrechnungsmodalitäten von Mehrdienstleistungen nicht entsprochen werden.

Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, gemäß Erlass (Weisung) BMLV, GZ 90 130/15-PersA/2003, betrage die Bereitschaftsentschädigung 40 v.H. der Vergütung für eine der Dauer der Bereitschaft entsprechende Überstundenleistung. Somit sei eine unterschiedliche Abgeltung von Überstunden während der Zeit eines Bustransportes (= Intensivdienstleistung) und so genannten "Bereitschaftszeiten" nicht nur mittels Weisung, sondern auch gesetzlich gedeckt. Es könne daher keine Abänderung der Abrechnungsmodalitäten erfolgen.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung vom 23. November 2004 führte der Beschwerdeführer aus, die Behörde erster Instanz gehe von unrichtigen Prämissen aus. Die Tätigkeit eines Kraftfahrers beinhalte aufgabenimmanent sowohl Fahr- als auch Warte- bzw. auch Reinigungs- oder Wartungszeiten. Die Aufsplittung dieser Tätigkeiten in Zeiten in mit Überstunden abzugeltenden "Kernaufgaben" und mit Bereitschaftsentschädigung abzugeltenden "Wartezeiten" für Zeiten, während die zu befördernden Personen das Abendessen einnähmen, widerspreche der klaren Intention des § 17b des GehG, welcher die Verfügbarkeit eines Beamten bei unsicherem zeitlichen Dienstantritt "verfügbar halten möchte".

Die Aufsplittung des Dienstplanes zum Zweck der Kosteneinsparung für zeitlich und organisatorisch zusammenhängende Tätigkeiten eines Kraftfahrers sei rechtlich unzulässig und im GehG nicht gedeckt.

Mit Schreiben vom 8. Juli 2005 gewährte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu folgenden Erhebungsergebnissen Stellung zu nehmen:

"Für die Zeit des 19. Mai 2004 von 18.30 Uhr bis 21.30 Uhr wurden Ihnen auf Grund einer durch Einnahme des Abendessen der zu befördernden Personen bedingten Pause und nicht erbrachter Intensivdienstleistung als Kraftfahrer Bereitschaftsstunden im Sinne des § 17b Gehaltsgesetz 1956 finanziell abgegolten. Dies deshalb, da Sie im oben angeführten Zeitraum nicht durchgehend entsprechende Arbeiten verrichtet haben. Die weisungs- bzw. erlassgemäße Durchführung der einschlägigen Wartungs-, Reinigungs- , und Überprüfungstätigkeiten nimmt keinesfalls die Dauer von drei Stunden in Anspruch."

In seiner hiezu abgegebenen Stellungnahme vom 15. Juli 2005 führte der Beschwerdeführer aus, erstens sei die Rechtsform der "Bereitschaftsentschädigung" als solche nicht geeignet, Wartezeiten eines Kraftfahrers auf Grund diverser Aktivitäten seiner Passagiere außerhalb des Fahrzeuges abzugelten. Zweitens wären zu den "einschlägigen" (im zitierten Schreiben offensichtlich gemeint die auf das Fahrzeug bezogenen technischen) "Wartungs-, Reinigungs- und Überprüfungsarbeiten" auch jene Wartungs-, Reinigungs- und Überprüfungsarbeiten dazuzurechnen, die die Person des Kraftfahrers selbst beträfen. Die Summe beider für einen ordnungsgemäßen und sicheren Kraftfahrdienst notwendigen Tätigkeitsbereiche nähme jedenfalls die Dauer von drei Stunden, insbesondere zur Zeit des Abendessens, in Anspruch.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe der anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen ausgeführt, der Fahrbefehl dürfe nicht mit dem Dienstplan gleichgesetzt werden. Dienstplan (es gebe vier Arten) im Sinne des § 48 BDG 1979 sei die Anweisung, zu welcher Zeit der Beamte Dienst zu versehen habe. Der Beamte habe die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten, wenn er nicht vom Dienst befreit, enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend sei. Der Normaldienstplan etwa sehe vor, dass die regelmäßige Wochendienstzeit 40 Stunden betrage. Der Normaldienstplan teile diese Wochendienstzeiten unter Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse und der berechtigten Interessen der Bediensteten möglichst gleichmäßig und gleichbleibend auf die Tage der Woche (Arbeitstage) auf. Der Fahrbefehl hingegen sei lediglich ein Dienstauftrag, nämlich vom Fahrtantritt bis zum Ende der Fahrt und der Rückkehr an die Ausgangsstelle, einen bestimmten Auftrag auszuführen. Der Fahrbefehl ende nicht zwangsläufig mit der Normaldienstzeit, sondern könne durchaus die im Dienstplan vorgeschriebene Zeit überschreiten. Wäre der Fahrbefehl mit dem Dienstplan tatsächlich gleichzusetzen, so würde der Beschwerdeführer vermutlich kaum auf 40 Wochendienststunden kommen, die gleichbleibend und gleichmäßig auf die Tage der Woche (Arbeitstage) aufgeteilt seien.

Zum Berufungsvorbringen, die Tätigkeit eines Kraftfahrers beinhalte aufgabenimmanent sowohl Fahr- als auch Wartezeiten werde die Rechtsauffassung vertreten, dass hiebei konkret zwischen Wartezeit und Dienstbereitschaft unterschieden werden müsse. Unter Wartezeit werde eine Unterbrechung des Dienstes, ohne dass begrifflich eine Pause vorliege, verstanden. Sie sei dienstbedingt, wobei dem Beamten nicht die Möglichkeit offen stehe, die zeitliche Lage oder die Dauer (mit-)zubestimmen. Ein typisches Beispiel für eine Wartezeit sei die Zeit, die der Lenker eines Linienbusses am Zielort bis zum Antritt der Rückfahrt (konkrete Abfahrtszeit) zubringe. Im Gegensatz zur Wartezeit müsse bei der Dienstbereitschaft der Beamte jederzeit gegenwärtig sein, den Dienst aufnehmen zu müssen. Schon allein aus diesem Grund handle es sich bei diesen Zeiten im Fall des Beschwerdeführers ausschließlich um Dienstbereitschaft, zumal er jederzeit abrufbar habe zur Verfügung stehen müssen. In diesem Zusammenhang sei auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere auf das erst kürzlich ergangene einschlägige Erkenntnis vom 15. April 2005, Zl. 2004/12/0187, hinzuweisen, demzufolge ein Anspruch auf Zuerkennung einer Überstundenvergütung im Sinne des § 16 GehG nur dann zulässig sei, wenn der Bedienstete weisungsgemäß während der so genannten "Stehzeit" des Autobusses Arbeiten zu verrichten habe. Auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes gehe die belangte Behörde jedoch davon aus, dass der Beschwerdeführer keinesfalls während der oben angeführten "Stehzeit" durchgehend drei Stunden mit Wartungs-, Reinigungs- und Überprüfungsarbeiten am Fahrzeug befasst gewesen sei.

Ergänzend müsse angemerkt werden, dass im vorliegenden Fall auch deshalb von einer Bereitschaftsentschädigung auszugehen sei, weil aus der Anordnung (Fahrbefehl) lediglich zwei Verpflichtungen abzuleiten seien, und zwar jene zum Aufenthalt an einem bestimmten Ort - Aufenthaltspflicht - und die Verpflichtung, bei Bedarf auf der Stelle einen bestimmten Dienst aufzunehmen - Bereitschaftspflicht im engeren Sinn.

Zu Recht seien daher dem Beschwerdeführer die "Steh- und Wartezeiten" nur als Bereitschaftsentschädigung und nicht in Form einer Überstundenvergütung abgegolten worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 49 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 142/2000 hat der Beamte auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistungen).

Gemäß § 16 Abs. 1 GehG in der Fassung BGBl. I Nr. 142/2000 gebührt dem Beamten für Überstunden, die nicht in anderer Weise ausgeglichen werden, eine Überstundenvergütung.

§ 17b Abs. 1 und 4 GehG, im Wesentlichen in der Fassung der 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972, die Bezeichnung des zustimmungsberechtigten Ministers in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 130, lauten:

"Bereitschaftsentschädigung

§ 17b. (1) Dem Beamten, der sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden auf Anordnung in einer Dienststelle oder an einem bestimmten anderen Ort aufzuhalten hat, um bei Bedarf auf der Stelle seine dienstliche Tätigkeit aufnehmen zu können, gebührt hiefür an Stelle der in den §§ 16 bis 17a bestimmten Nebengebühren eine Bereitschaftsentschädigung, bei deren Bemessung auf die Dauer der Bereitschaft Bedacht zu nehmen ist.

...

(4) Die Bemessung der Bereitschaftsentschädigungen nach den Abs. 1 bis 3 bedarf der Zustimmung des Bundeskanzlers."

In den Erläuternden Bemerkungen zu dieser Gesetzesbestimmung 323 BlgNR XIII. GP, 9, heißt es:

"Zu den §§ 17a und 17b:

Die Journaldienstzulage nach § 17 a und die Bereitschaftsentschädigungen nach § 17 b unterscheiden sich im Wesentlichen dadurch, dass durch die Journaldienstzulage sowohl die Anwesenheit an der Dienststelle, als auch die fallweise Erbringung von Leistungen abgegolten wird, während die Bereitschaftsentschädigungen nur solange gebühren, als der Beamte sich bereitzuhalten hat, ohne Dienst zu leisten, in diesen Bereichen jedoch im Falle der Heranziehung zur Dienstleistung Normaldienst beziehungsweise die Erbringung einer Überstunde vorliegt. Bei der Festsetzung der Höhe der Journaldienstzulage ist daher nicht nur auf das zeitliche Ausmaß, sondern auch auf die Intensität und Häufigkeit der Heranziehung zu Leistungen während des Journaldienstes Bedacht zu nehmen. Bei den Bereitschaftsentschädigungen liegt dagegen nur eine Vergütung für die Kürzung der Freizeit vor, die je nach Stärke des Eingriffes in die persönliche Freizügigkeit abgestuft sein soll."

Wie die zitierten Gesetzesmaterialien zeigen, hängt die - hier strittige - Abgrenzung zwischen der Gebührlichkeit einer Bereitschaftsentschädigung gemäß § 17b Abs. 1 GehG oder aber einer Überstundenvergütung nach § 16 GehG davon ab, ob sich der Beamte außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden (lediglich) auf Anordnung in einer Dienststelle oder an einem bestimmten anderen Ort aufzuhalten hat, um bei Bedarf auf der Stelle seine dienstliche Tätigkeit aufnehmen zu können, oder, ob er im relevanten Zeitraum (darüber hinaus) zu einer Dienstleistung herangezogen, ihm also ein (darüber hinausgehendes) dienstliches Verhalten aufgetragen wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. April 2005, Zl. 2004/12/0187).

In diesem Erkenntnis wurde weiters ausgesprochen, dass bei Richtigkeit der Auffassung, dass der Fahrbefehl den Dienstplan (oder einen Teil desselben) darstellte (so auch die vorliegende Beschwerde), Dienst im Rahmen des Dienstplanes verrichtet worden wäre und somit weder eine Überstundenvergütung nach § 16 GehG noch eine Bereitschaftsentschädigung nach § 17b GehG zustünde.

Weiters wird in der Beschwerde ausgeführt, die belangte Behörde selbst führe aus, "die weisungs- bzw. erlassgemäße Durchführung der einschlägigen Wartungs-, Reinigungs- und Überprüfungsarbeiten nimmt keinesfalls die Dauer von drei Stunden in Anspruch". Dies bedeute, dass die belangte Behörde zwar von der Notwendigkeit dieser Tätigkeiten zwischen 18.30 und 21.30 Uhr ausgehe, lediglich die zeitliche Dauer über drei Stunden in Frage stelle. Richtigerweise hätte sie dann zumindest für einen Teil dieser Zeit Mehrleistungen zur Anweisung bringen müssen.

Die Anordnung von Dienst während der so genannten "Stehzeiten" könnte nach dem bereits zitierten Erkenntnis vom 15. April 2005 nur dann angenommen werden, wenn dem Beschwerdeführer nicht nur das in § 17b Abs. 1 erster Halbsatz GehG umschriebene, sondern darüber hinaus ein (sonstiges) dienstliches Verhalten (allenfalls auch im Sinne des zweiten Halbsatzes dieser Bestimmung) angeordnet worden wäre.

Im angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde einerseits ausgeführt, im Beschwerdefall seien aus der Anordnung (Fahrbefehl) lediglich zwei Verpflichtungen abzuleiten, und zwar jene zum Aufenthalt an einem bestimmten Ort - Aufenthaltspflicht - und die Verpflichtung, bei Bedarf auf der Stelle einen bestimmten Dienst aufzunehmen - Bereitschaftspflicht im engeren Sinn.

Andererseits wurde ausgeführt, die belangte Behörde gehe auf Grund des Sachverhaltes davon aus, dass der Beschwerdeführer keinesfalls während der "Stehzeit" durchgehend drei Stunden mit Wartungs-, Reinigungs- und Überprüfungsarbeiten am Fahrzeug befasst gewesen sei. Allerdings wurden im angefochtenen und auch im erstinstanzlichen Bescheid keine Tatsachenfeststellungen dahin getroffen, ob der Beschwerdeführer am 19. Mai 2004 während des Zeitraums von 18.30 Uhr bis 21.30 Uhr Wartungs-, Reinigungs- und Überprüfungsarbeiten am Fahrzeug durchführte und ob diese angeordnet waren. Im Schreiben vom 8. Juli 2005, mit dem dem Beschwerdeführer Parteiengehör gewährt wurde, hat die belangte Behörde den Standpunkt vertreten, es gebühre lediglich eine Bereitschaftsentschädigung, weil Beschwerdeführer im genannten Zeitraum nicht durchgehend entsprechende Arbeiten verrichtet habe. Die weisungs- bzw. erlassgemäße Durchführung der einschlägigen Wartungs-, Reinigungs-, und Überprüfungstätigkeiten nähmen keinesfalls die Dauer von drei Stunden in Anspruch. Auch in der Gegenschrift nimmt die belangte Behörde auf vom Beschwerdeführer weisungs- bzw. erlassgemäß durchgeführte Wartungs-, Reinigungs- und Überprüfungstätigkeiten Bezug.

Es ist somit unklar geblieben, ob die belangte Behörde davon ausging, dass der Beschwerdeführer derartige Arbeiten durchgeführt hat, wenn ja in welchem Umfang und weiters, ob diese Arbeiten angeordnet waren und falls dies zutrifft, durch welche Weisung oder welchen Erlass die Anordnung erfolgte (s. in diesem Zusammenhang auch das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2007/12/0122). Da jedoch im Sinne der Ausführungen im Erkenntnis vom 15. April 2005 derartige Feststellung notwendig sind, um die Gebührlichkeit einer Überstundenvergütung für den Zeitraum von 18.30 bis 21.30 am 19. Mai 2004 beurteilen zu können, hat die belangte Behörde mangels Treffens entsprechender Feststellungen den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3b VwGG belastet. Es war daher mit Aufhebung vorzugehen.

Soweit die Beschwerde vermeint, ausgehend von der von der belangten Behörde vertretenen Rechtsansicht, wären auch andere Zeiträume des 19. Mai 2004 lediglich als Bereitschaftsdienst anzusehen, kann dies dahingestellt bleiben, da Derartiges nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens war.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 25. Juni 2008