TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/26 2005/07/0131

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Beck, Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer und Dr. Sulzbacher als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Chlup, über die Beschwerde des E K in S, vertreten durch Dr. Gunther Huber, Rechtsanwalt in 4050 Traun, H.-Gruber-Straße 1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 14. Juli 2005, Zl. Wa- 204400/4-2005-Lab/Kb, betreffend wasserpolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: E R in xxxx S, T 4), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 12. August 2004 teilte E. R. (= mitbeteiligte Partei) mit, dass durch die Errichtung eines Erdwalles im Ausmaß von ca. 150 m x 75 cm entlang der Grundstücksgrenzen durch den Beschwerdeführer sein landwirtschaftlich genutztes Grundstück Nr. 211/2, KG T., durch Vernässung beeinträchtigt werde.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft L vom 8. November 2004 wurde dem Beschwerdeführer gemäß den §§ 39, 41 und 138 WRG 1959 aufgetragen, den an der Südgrenze der Grundstücke Nr. 206 und 208, beide KG T., errichteten Erdwall von ca. 150 m x 75 cm

a) bis spätestens 15. Dezember 2004 zu entfernen, alternativ

b) sollte dieser Erdwall als Bestandteil eines großflächigen Konzeptes zur Beseitigung der Oberflächenwässer in diesem Bereich eingebunden werden, dieses Konzept ebenfalls bis spätestens 15. Dezember 2004 der Wasserrechtsbehörde vorzulegen.

In der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides wird eine Stellungnahme eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen wiedergegeben, in der u.a. ausgeführt wird, auslösend für das Schreiben des DI K. vom 13. November 2002, welches die Problematik des Objektes T. 1 (des Beschwerdeführers) näher darlege und bei einem Lokalaugenschein vor der Behörde erster Instanz vorgelegt worden sei, seien offensichtlich bereits vorangegangene Überflutungen gewesen. In dem Schreiben seien die damalige Situation, die anfallenden Wassermengen aus einem Einzugsgebiet von etwa 13,5 ha und insgesamt 5 Varianten zur Problemlösung erfasst worden. Eine davon sei die Umdämmung des Objektes.

Im Wesentlichen zeige sich aktuell die vorgefundene Situation so wie im angeführten Schreiben dargelegt werde. Zusätzlich dazu sei allerdings an den Südgrenzen der Gst. Nrn. 206 und 208, KG T., ein Erdwall errichtet worden, dessen Oberkante in etwa das Niveau des östlich davon vorbeiführenden Güterweges habe. Dieser Erdwall sei auslösend für Vernässungen auf dem Gst. Nr. 211/2, Eigentümer E. R (= mitbeteiligte Partei). Festzustellen sei auch die Existenz eines Einfallschachtes westlich des genannten Güterweges, unmittelbar nördlich des Wohnhauses T. 1. Von diesem Schacht gingen zwei Verrohrungen aus; die oben liegende führe nur unmittelbar durch den Güterweg, die tiefer liegende, dem Vernehmen nach zu einem etwa 250 m entfernten Waldgraben - letztere sei ebenfalls dem Vernehmen nach aber nicht funktionsfähig.

Aus technischer Sicht sei erforderlich: Entweder den beschriebenen Erdwall zu entfernen und die vorher vorhandenen Verhältnisse wieder herzustellen oder die Straße südlich der angeführten Grundstücke soweit auf Geländeniveau abzusenken, dass ein flächiger Abfluss erfolgen könne. Eine weitere Möglichkeit sei die Erstellung eines Projektes, wobei auf die durch Zivilingenieur DI. K. bereits geleistete Vorarbeit verwiesen werde.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 14. Juli 2005 wurde der erstinstanzliche Bescheid dahingehend abgeändert, dass er wie folgt zu lauten habe:

"Herrn ...(= Beschwerdeführer) wird aufgetragen, den an der Südgrenze der Gste. Nr. 206 und 208, je KG T., Gemeinde S., errichteten Erdwall im Ausmaß von ca. 150 m x 75 cm bis spätestens 30.06.2006 zu entfernen."

Als Rechtsgrundlage führte die belangte Behörde die §§ 39 und 138 WRG 1959 an.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird u. a. ausgeführt, bei der Berufungsverhandlung sei das Konzept für die Oberflächenwasserbeseitigung vorgelegen. Auch vom Sachverständigen der Berufungsbehörde sei festgestellt worden, dass der errichtete Wall auf fremde Rechte nachteilige Auswirkungen verursache, dass die Abflussproblematik im ggst. Bereich aber vielmehr durch eine Anhebung der S. Gemeindestraße im Nahbereich der genannten Parzellen hervorgerufen werde, wodurch die anfallenden Oberflächenwässer aus einem ca. 12 ha großen dahinterliegenden Einzugsgebiet örtlich aufgestaut würden. Weiters sei festgestellt worden, dass dieser Aufstau eine Beeinträchtigung der Liegenschaft T. 1 bewirke und durch die Errichtung des ggst. Dammes der Rückstaubereich "in aufwärtige Richtung" verlagert worden sei, weshalb auch aus Sicht des Sachverständigen der Berufungsbehörde in der Sache der Entfernungsauftrag für richtig erachtet werde. Das nunmehr ausgearbeitete Projekt von DI. K. sehe die Wiederherstellung der natürlichen Niederschlagswasserabflussverhältnisse im Bereich der S. Gemeindestraße vor. Bei einer Realisierung des Projektes könne es nach Ansicht des Sachverständigen zur Abtragung des ggst. Dammes kommen, ohne dass es zu einer Hochwasserbeeinträchtigung der Liegenschaft T. 1 komme. Im Hinblick auf die erforderlichen Bewilligungen für die Absenkung der Gemeindestraße sei eine Abtragung bis 30. Juni 2006 für angemessen erachtet worden. Von der Gemeinde S. sei mitgeteilt worden, dass das Projekt umgehend bei der Bezirkshauptmannschaft L zwecks Einholung der erforderlichen Bewilligungen vorgelegt werde.

Ferner wird in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt, wesentlich sei, dass durch Abänderungen bei den natürlichen Abflussverhältnissen kein Nachteil für obere oder untere Grundstücke entstehen dürfe. Dies bedeute wiederum, dass Änderungen insofern möglich seien, als damit keine Verschlechterungen für den Ober- und Unterlieger verbunden seien. Im vorliegenden Fall würden durch den Erdwall negative Auswirkungen auf den Oberlieger verursacht werden. Das bedeute, dass der erstinstanzliche Entfernungsauftrag gemäß § 138 WRG 1959 grundsätzlich zu Recht ergangen sei.

Aus dem Anlass der Berufung und vor allem im Hinblick auf das bereits ausgearbeitete Projekt der Gemeinde S., das die Oberflächenwasserverhältnisse in diesem Bereich neu ordnen und verbessern solle, sei die Entfernungsfrist neu festzusetzen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Darin wird u.a. ausgeführt, auch die belangte Behörde erblicke in der seinerzeitigen Errichtung des Erdwalles offenbar einen Verstoß gegen § 39 Abs. 2 WRG 1959. Dem könne aber schon deshalb nicht beigepflichtet werden, weil unter dem dort bezeichneten Grundstück nur ein solches mit landwirtschaftlichem Charakter zu verstehen sei, wobei die Anwendung dieser Vorschrift schon dann ausgeschlossen sei, wenn nur das obere oder - wie hier -

das untere Grundstück keinen landwirtschaftlichen Charakter aufweise.

Wie jedoch aus dem im Akt erliegenden Lageplan sowie nach Augenschein vor Ort unschwer ersichtlich sei, sei der inkriminierte Erdwall gar nicht auf den landwirtschaftlichen Grundstücken 206 und 208, sondern auf dem mit Wohn- und Wirtschaftsgebäude bebauten Grundstück Nr. 209 der EZ 29,KG T. errichtet worden.

Dabei komme diesem Damm maßgeblich die Funktion eines Schutzwasserdammes als Objektschutz für die auf dem Grundstück Nr. 209 errichteten Gebäude zu, selbst wenn sich auch die als Pferdekoppel genützten Grundstücke 208 und 206 - welche beide vom Grundstück Nr. 209 umschlossen seien - ebenfalls im Schutzbereich dieses Dammes befänden.

Es seien von der Wasserrechtsbehörde zwar aus der Dammerrichtung resultierende Beeinträchtigungen des oberliegenden Grundstückes Nr. 211/2 durch Vernässung und dadurch geringeren Ernteertrag bzw. ganz allgemein negative Auswirkungen auf den Oberlieger moniert worden; es sei aber dabei vermieden worden, diese Beeinträchtigungen in einem auch dem VwGH überprüfbaren Ausmaß zu quantifizieren und zu objektivieren.

Insbesondere wäre festzustellen gewesen, welchen relevanten negativen Auswirkungen das oberliegende Grundstück in concreto wo, wann, wie lange, wie oft und in welchem nachteiligen Umfang überhaupt ausgesetzt gewesen sei. Soweit ersichtlich, dürfte das Nachbargrundstück bisher lediglich im unmittelbaren Nahebereich zum Erdwall und auch dort nur einigermaßen kurzfristig und ohne nachhaltige Schäden für Feldfrüchte vernässt worden sein.

Mangels Klärung dieser durchaus erheblichen Umstände - nämlich ob überhaupt Änderungen "zum Nachteile des oberen Grundstückes" stattgefunden hätten -  sei der angefochtene Bescheid daher mit einem wesentlichen Verfahrensmangel behaftet.

Überdies habe sich der angefochtene Bescheid auch dem Grundsatz des "gelindesten Mittels" verschlossen, weil - wie ein gesetzesgemäßes Ermittlungsverfahren gezeigt hätte - bereits eine an der tiefsten Stelle des oberliegenden Grundstückes im Schutzdamm anzubringende Öffnung durchaus geeignet wäre, dort allenfalls sich sammelnde Oberflächenwässer vom Nachbargrundstück rasch und wirksam abzuleiten, ohne dass dabei gleich das gesamte unterliegende Grundstück des Beschwerdeführers überflutet würde.

Das bisherige Verfahren habe es weiters vermieden, die Möglichkeit einer nachträglichen, gegebenenfalls mit Auflagen zum Schutz des Nachbargrundes verbundenen wasserrechtlichen Bewilligung für den gegenständlichen Schutzdamm auch nur zu erwägen, obwohl dadurch ein allenfalls doch nicht bestehender Konsens durchaus hätte hergestellt werden können.

Nicht zuletzt wäre auf zumindest "übergesetzlichen Notstand" zu erkennen gewesen, weil es evident sei, dass die einem nur temporär genutzten Ackergrundstück bei einer Vernässung drohenden Nachteile in keinem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zu den ohne Schutzdamm drohenden Überflutungsschäden an den deutlich höherwertigen Gebäuden des Beschwerdeführers stünden.

Tatsache sei, dass durch die Dammbeseitigung das örtliche Abflussproblem nicht gelöst werde und sich wiederum jene Schadenswirkungen einstellen würden, welche ursächlich den Grund für die seinerzeitige Dammerrichtung gebildet hätten.

Aus fachlicher Sicht sei weiters festgestellt worden, dass beim erteilten wasserpolizeilichen Auftrag nicht ausreichend die Erhöhung des Gefahrenpotenzials für die Liegenschaft T. 1 berücksichtigt worden sei, solange keine anderweitigen begleitenden Maßnahmen wie z.B. die nunmehr projektierte Straßenabsenkung der S. Gemeindestraße realisiert würden.

Es sei keine wie immer geartete Vorsorge darüber getroffen worden, wie verfahren werden solle, falls die angesprochene Straßenabsenkung nicht bis zum obigen Stichtag fertig gestellt werden könne.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Nach § 138 Abs. 6 WRG 1959 sind als Betroffene im Sinne des Abs. 1 die Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs. 2), die Fischereiberechtigten sowie die Einforstungsberechtigten anzusehen.

Als eigenmächtige Neuerung ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde. Darunter fällt auch das Fortdauern des durch die betreffende Maßnahme herbeigeführten Zustandes, weshalb auch die weitere Aufrechterhaltung eines solchen konsenslos geschaffenen Zustandes als eigenmächtige Neuerung anzusehen ist. Hiebei kann es sich um völlig konsenslose, ebenso jedoch auch um konsensüberschreitende Veränderungen handeln vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. Dezember 2006, Zl. 2003/07/0162, m.w.N.).

Betroffener im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959 ist derjenige, in dessen Rechte durch die eigenmächtige Neuerung eingegriffen wird. Ein Anspruch auf Beseitigung einer eigenmächtigen Neuerung besteht dann, wenn durch diese im § 138 Abs. 6 WRG 1959 genannte Rechte tatsächlich beeinträchtigt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. Dezember 2006, Zl. 2003/07/0162, m.w.N.).

§ 39 Abs. 1 und 2 WRG 1959 lauten:

"(1) Der Eigentümer eines Grundstückes darf den natürlichen Abfluss der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern.

(2) Dagegen ist auch der Eigentümer des unteren Grundstückes nicht befugt, den natürlichen Ablauf solcher Gewässer zum Nachteile des oberen Grundstückes zu hindern."

Unter Grundstück im Sinne des § 39 WRG 1959 ist eine Liegenschaft zu verstehen, d.h. eine Grundfläche, die zu einer anderen, in fremdem Eigentum stehenden Grundfläche in einem solchen räumlichen Naheverhältnis steht, dass Maßnahmen oder Vorkehrungen auf der einen Grundfläche sich für die andere Grundfläche nachteilig auswirken können. Daraus folgt, dass durch die genannte Vorschrift jeder Oberlieger und jeder Unterlieger geschützt ist, sofern sich der Eingriff in den natürlichen Wasserablauf zum Nachteil seiner Liegenschaft auswirkt.

§ 39 WRG 1959 erfasst daher nicht nur die unmittelbar angrenzende, sondern jede Liegenschaft, auf die sich die Änderung des natürlichen Wasserablaufes nachteilig auswirkt (vgl. 13. Dezember 2007, Zl. 2006/07/0038, m.w.N.).

Nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 kommt als Adressat eines wasserpolizeilichen Auftrages jeder in Betracht, der eine eigenmächtige Neuerung gesetzt hat. Dieser umfassende Adressatenkreis findet im Falle des § 39 WRG 1959 eine Einschränkung, weil die letztgenannte Bestimmung nur den Grundstückseigentümer erfasst (vgl. das vorzitierte hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2007, m.w.N.).

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer ohne wasserrechtliche Bewilligung den in Rede stehenden Erdwall errichtete. Es wird vom Beschwerdeführer auch nicht grundsätzlich in Abrede gestellt, dass auf dem Grundstück des Mitbeteiligten Nr. 211/2 aufgrund dieses Erdwalles und der damit verbundenen Änderung der Abflussverhältnisse Vernässungen auftreten.

§ 39 WRG 1959 bezieht sich grundsätzlich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wie auch des Obersten Gerichtshofes auf landwirtschaftlichen Zwecken dienende Grundstücke (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. September 2002, Zl. 2002/07/0058, m.w.N.).

Aus dem den Verwaltungsakten zuliegenden Lageplan der betroffenen Grundstücke ist zu ersehen, dass das Grundstück Nr. 209 des Beschwerdeführers eine besondere Ausformung hat. Jener Grundstücksteil, auf dem sich das Wohn- und Wirtschaftsgebäude des Beschwerdeführers befindet, liegt im untersten Bereich dieses Grundstückes in der Nähe des östlich dieses Grundstückes vorbeiführenden Güterweges. Oberhalb (südlich) dieser Gebäude liegt das als Pferdekoppel ausgestaltete Grundstück Nr. 206 und westlich der Gebäude sowie des Grundstückes Nr. 206 liegt das gleichfalls als Pferdekoppel genutzte Grundstück Nr. 208 des Beschwerdeführers. Sowohl das Grundstück Nr. 206 als auch das Grundstück Nr. 208 werden durch jeweils schmale Streifen des Grundstückes Nr. 209 umrahmt. Nach den unbestritten gebliebenen Sachverhaltsfeststellungen befindet sich der vom Beschwerdeführer errichtete Erdwall auf dem südlich der Grundstücke Nrn. 208 und 206 befindlichen Streifen des Grundstückes Nr. 209 und unmittelbar vor dem im Süden daran anschließenden und landwirtschaftlich genutzten Grundstück Nr. 211/2 des Mitbeteiligten (Feld).

Da sich die vom Beschwerdeführer eingewendete bauliche Nutzung des Grundstückes Nr. 209 ausschließlich auf den nordöstlichen Bereich dieses Grundstückes beschränkt und während des gesamten Verwaltungsverfahrens keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen sind, dass der südliche Streifen dieses Grundstückes, der unmittelbar an das Feld des Mitbeteiligten anschließt und auf dem der gegenständliche Erdwall errichtet wurde, nicht landwirtschaftlich genutzt wird, geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass es sich hinsichtlich dieses Grundstücksstreifens ebenso wie bei den beiden unmittelbar daran nördlich anschließenden Grundstücken Nrn. 208 und 206 (=Pferdekoppeln) ausschließlich um landwirtschaftlich genutzte Grundstücke bzw. Grundstücksteile handelt, weshalb in diesem Fall § 39 WRG 1959 zu Recht zur Anwendung gelangte.

Auch wenn von den im Zuge des Verwaltungsverfahren beigezogenen wasserbautechnischen Amtssachverständigen nicht im Detail quantifiziert wurde, welche Beeinträchtigungen auf dem genannten Grundstück des Mitbeteiligten auftreten, wurde von den Sachverständigen mit hinreichender Deutlichkeit das Auftreten von Vernässungen auf diesem Grundstück aufgrund des errichteten Erdwalls festgestellt. Diesen Ausführungen ist der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Für die Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages bedurfte es daher keiner weiteren Quantifizierung und Objektivierung der nach der übereinstimmenden sachkundigen Beurteilung bereits gegebenen Beeinträchtigung des Grundstücks des Mitbeteiligten infolge der auftretenden Vernässung. Es liegt daher auch kein wesentlicher Verfahrensmangel infolge der gerügten unterbliebenen näheren Erhebungen dieser Schäden vor.

Angesichts der bewilligungslos erfolgten Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse durch den Beschwerdeführer und der dadurch bewirkten Übertretung des § 39 WRG 1959 hatte der Mitbeteiligte im Fall der Verletzung seiner wasserrechtlich geschützten Rechte (Beeinträchtigung seines Grundeigentums) einen Rechtsanspruch darauf, dass aufgrund seines Verlangens ein wasserpolizeilicher Auftrag nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 erlassen wird. Dieser Auftrag hat nach der vorzitierten Bestimmung in der Beseitigung der eigenmächtig vorgenommenen Neuerung zu bestehen. Für die Berücksichtigung allfälliger gelinderer Mittel findet sich im Gesetz jedoch kein Anhaltspunkt. Die unterbliebene Berücksichtigung allfälliger "gelinderer Mittel" führt daher zu keiner Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23. April 1998, Zl. 98/07/0004, ausgeführt hat, ist es im Fall des Vorliegens eines Antrages eines Betroffenen nach § 138 Abs. 6 WRG 1959 der Behörde verwehrt, den "in allen anderen Fällen einer eigenmächtigen Neuerung" vorgesehenen Auftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 zur Einbringung eines nachträglichen Bewilligungsansuchens zu erteilen. Der Beschwerdeführer vermag daher auch mit der Rüge der von der belangten Behörde unterlassenen Prüfung einer allfälligen möglichen nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung der gegenständlichen Erdwalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Keine gesetzliche Deckung liegt auch für die vom Beschwerdeführer gerügte unterbliebene Berücksichtigung eines "übergesetzlichen Notstandes" vor, zumal es im Beschwerdefall nicht auf eine allfällige Beeinträchtigung der Grundstücke des Beschwerdeführers, sondern auf die Beseitigung der durch den Erdwall hervorgerufenen Beeinträchtigung des Grundstücks des Mitbeteiligten geht. In diesem Zusammenhang hatte die belangte Behörde auch keine über den Beseitigungsauftrag hinausgehende Vorsorge für den Fall einer nicht rechtzeitigen Absenkung der in Rede stehenden Gemeindestraße zu treffen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff. VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II. Nr. 333/2003.

Wien, am 26. Juni 2008