TE Vfgh Erkenntnis 2003/9/22 G95/03 ua

Die Wortfolge "dann, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 5 Millionen Euro beträgt" in §10 Abs1 des Gesetzes vom 12. Juli 2001 über die Vergabe von Aufträgen (Bgld. Vergabegesetz 2001 - LVergG), LGBl. für das Burgenland Nr. 29/2001, war verfassungswidrig.

Der Landeshauptmann von Burgenland ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruches im Landesgesetzblatt verpflichtet.

Entscheidungsgründe:

I. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland (im Folgenden: UVS) sind vier auf die Nachprüfung von Entscheidungen des Landes bzw. einer Gemeinde gerichtete Verfahren anhängig. Die Entscheidungen wurden im Zuge der Vergabe von Aufträgen über Straßenbauarbeiten getroffen, deren geschätzter Auftragswert jeweils unter dem in §10 Abs1 LVergG genannten Betrag lag. Aus Anlass dieser Verfahren beantragte der UVS beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art140 Abs1 (iVm §§129a Abs3 und 89 Abs2) B-VG jeweils, die Wortfolge "dann, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 5 Millionen Euro beträgt" in §10 Abs1 des Bgld. Vergabegesetzes 2001 (LVergG), LGBl. 29, als verfassungswidrig aufzuheben.

1. Das LVergG regelte die Vergabe von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen sowie Baukonzessionsverträgen durch im §15 Abs1 aufgezählte, so genannte öffentliche Auftraggeber (darunter das Land und Gemeinden). Es stand seit dem 1. Jänner 2003 zum Teil als partielles, im Burgenland geltendes Bundesrecht in Geltung und ist mit 30. Juni 2003 außer Kraft getreten (vgl. Art151 Abs27 B-VG, §22 Abs1 Bgld. Vergabe-Nachprüfungsgesetz - VNPG, LGBl. 34/2003). Das 1. und das 3. Hauptstück des 5., den Rechtsschutz betreffenden Teiles des LVergG sind gemäß §22 Abs2 VNPG jedoch u.a. auf Vergabeverfahren, die vor In-Kraft-Treten des VPNG beim UVS anhängig wurden, weiterhin anzuwenden.

Das LVergG enthielt Regelungen für die Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Bauaufträge und Dienstleistungsaufträge für den Bereich oberhalb der im Gesetz festgelegten Schwellenwerte, welche sowohl detaillierte Vorschriften, die im Vergabeverfahren einzuhalten waren, als auch die Nachprüfung, mithin den Rechtsschutz, betrafen.

Hinsichtlich der Durchführung von Vergabeverfahren und Wettbewerben, die nicht die im Gesetz festgelegten Schwellenwerte erreichten, bestimmte §6 Abs1 LVergG, dass die öffentlichen Auftraggeber die §§28 und 80 sowie die Bestimmungen der ÖNORM A 2050 anzuwenden haben. Hinsichtlich des Rechtsschutzes ermächtigte §6 Abs3 die Landesregierung, mit Verordnung den 5. Teil des LVergG für die in §15 Abs1 genannten Auftraggeber auch unterhalb der in den §§9 bis 12 festgelegten Schwellenwerte für bindend zu erklären, wenn dies im Interesse des Wettbewerbes, des Rechtsschutzes von Bewerbern und Bietern und im Interesse einer einheitlichen Vorgangsweise bei der Vergabe von Aufträgen zweckmäßig ist, wobei dafür auch gesonderte Wertgrenzen festgelegt werden können. Eine derartige Verordnung wurde nicht erlassen.

Die §§5 und 6 laute(te)n auszugsweise:

"§5

Vorschriften für den Bereich oberhalb der Schwellenwerte

(1) Bei der Vergabe von Aufträgen, die die in den §§9 bis 12 festgelegten Schwellenwerte erreichen oder übersteigen, haben die in §15 Abs1 genannten Auftraggeber, sofern Abs2 bis 5 oder §17 Abs1 nicht anderes vorsieht, die Bestimmungen dieses Gesetzes anzuwenden.

...

§6

Vorschriften für den Bereich unterhalb der Schwellenwerte

(1) Bei der Durchführung von Vergabeverfahren und Wettbewerben, die nicht die in den §§9 bis 12 festgelegten Schwellenwerte erreichen, haben die in §15 Abs1 genannten Auftraggeber, sofern Abs5 oder §17 Abs1 nicht anderes vorsieht, die §§28 und 80 sowie Bestimmungen der ÖNORM A 2050 'Vergabe von Aufträgen über Leistungen - Ausschreibung, Angebot und Zuschlag - Verfahrensnorm' vom 1. März 2000 anzuwenden. Der Landeshauptmann hat die genannte ÖNORM kundzumachen.

...

(3) Die Landesregierung kann mit Verordnung den 5. Teil dieses Gesetzes für in §15 Abs1 genannte Auftraggeber auch unterhalb der in den §§9 bis 12 festgelegten Schwellenwerte für bindend erklären, wenn dies im Interesse des Wettbewerbes, des Rechtsschutzes von Bewerbern und Bietern und im Interesse einer einheitlichen Vorgangsweise bei der Vergabe von Aufträgen zweckmäßig ist, wobei dafür auch gesonderte Wertgrenzen festgelegt werden können.

..."

Der unter der Überschrift "Schwellenwerte bei Bauaufträgen und Baukonzessionsverträgen" stehende, sowohl in §5 als auch in §6 bezogene §10 LVergG lautet(e) (der angefochtene Satzteil ist hervorgehoben):

"(1) Dieses Gesetz gilt für die Vergabe von Bauaufträgen und Baukonzessionsverträgen dann, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 5 Millionen Euro beträgt.

(2) Besteht ein Bauwerk aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so muss bei der Errechnung des in Abs1 angegebenen Betrages der Wert eines jeden Loses berücksichtigt werden. Beläuft sich der kumulierte Wert der Lose auf den in Abs1 genannten Betrag oder einen höheren, unterliegen alle Lose diesem Gesetz. Die öffentlichen Auftraggeber können, unbeschadet der Bestimmungen des §6, von der Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes bei Losen absehen, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer weniger als 1 Million Euro beträgt, sofern der kumulierte Auftragswert dieser ausgewählten Lose 20 vH des kumulierten Wertes aller Lose nicht übersteigt. Als Lose im Sinne dieses Gesetzes gelten auch gewerbliche Tätigkeiten im Sinne des Anhanges I (Gewerke).

(3) Bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes von Bauaufträgen ist auch der geschätzte Wert der Lieferungen und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die alle für die Ausführung der Arbeiten erforderlich sind, auch wenn sie dem Auftragnehmer vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden.

(4) Der Wert von Lieferungen oder Dienstleistungen, die für die Ausführung des Bauauftrages nicht erforderlich sind, darf zum Wert des Bauauftrages nicht mit der Folge hinzugefügt werden, dass die Beschaffung dieser Lieferungen oder Dienstleistungen der Anwendung dieses Gesetzes entzogen wird.

(5) Bauaufträge, insbesondere die von diesen erfasste Bauwerke, dürfen nicht in der Absicht aufgeteilt werden, sie der Anwendung dieses Gesetzes zu entziehen. Auch die angewandte Berechnungsmethode darf nicht die Absicht verfolgen, die Anwendung dieses Gesetzes zu umgehen."

Der mit "Rechtsschutz" überschriebene 5. Teil des Bgld. VergabeG 2001 berief in seinem 1. Hauptstück den Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland zur Entscheidung über Anträge, womit Verstöße gegen das LVergG und die hiezu ergangenen Verordnungen behauptet wurden. Gemäß §126 LVergG war der UVS bis zur Zuschlagserteilung zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers zuständig; nach Zuschlagserteilung war er vor allem zur Feststellung berufen, ob wegen eines Verstoßes gegen das Bgld. VergabeG 2001 oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bieter mit dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder in den Fällen der §§95 Abs2 und 122 Abs1 Z2 dem Bieter mit dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde.

Das 3. Hauptstück des 5. Teils enthielt zivilrechtliche Bestimmungen (insbesondere betreffend Schadenersatzpflichten und Rücktrittsrecht des Auftraggebers).

2. In seinen Anträgen legt der UVS auf das Wesentliche zusammengefasst dar, dass er über (die Zulässigkeit von) Anträge(n) auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Nachprüfung in Bezug auf Vergaben von Straßenbauarbeiten durch das Land und eine burgenländische Gemeinde zu entscheiden habe, deren jeweiliger geschätzter Auftragswert den in §10 Abs1 LVergG genannten Schwellenwert nicht erreiche. Die angefochtene Gesetzesstelle, aufgrund derer es ihm verwehrt sei, eine inhaltliche Entscheidung zu treffen, sei bei der Beurteilung der Zulässigkeit des jeweiligen Antrages anzuwenden und damit präjudiziell.

In der Sache selbst hegt der UVS unter Hinweis auf die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 16.027/2000, 16.073/2001 und 16.315/2001 das Bedenken, dass die "Schwellenwertregelung", wie sie im §10 Abs1 Bgld. VergabeG 2001 enthalten ist, gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz verstoße:

"Die Regelung im Bgld. Vergabegesetz, dass dieses Gesetz erst für die Vergabe von Bauaufträgen ab bzw. über einem Schwellenwert (5 Millionen Euro) gilt, erscheint sachlich nicht gerechtfertigt, da Bietern und Bewerbern derartige Nachprüfungsverfahren und somit vergabespezifische Rechtsschutzmöglichkeiten nur eingeräumt werden, wenn sie sich um Aufträge bemühen, die diese Größenordnung erreichen. Unterhalb dieses Schwellenwertes sieht diese Gesetzesmaterie auch kein vereinfachtes Rechtsschutzverfahren vor, sodass den Bewerbern und Bietern im konkreten Fall keine subjektiven Rechtspositionen eingeräumt werden.

Nach ho. Dafürhalten erscheint es sachlich nicht gerechtfertigt, im Unterschwellenbereich nicht einmal ein Minimum an Verfahrensgarantien zu gewährleisten, wie es jedoch die Grenzwertregelung im Bgld. Vergabegesetz normiert. Der Verzicht auf jede außenwirksame Regelung des Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich führt zu einer Benachteiligung der Rechtsstellung der Bewerber und Bieter. Eine sachliche Rechtfertigung für den gänzlichen Ausschluss eines vergabespezifischen Rechtsschutzes kann selbst beim Bestehen eines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers ho. nicht erkannt werden, da ein solcher nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes nicht unbegrenzt besteht. Wie das Höchstgericht in ähnlich gelagerten Fällen darauf hingewiesen hat, bestehen unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes dann keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn für die Vergabe von Aufträgen geringeren Wertes der Gesetzgeber zumindest vereinfachte Vorschriften vorsieht und auf ein aufwendiges Vergabeverfahren verzichtet. Derartige Regelungen wurden jedoch nicht getroffen.

Dem gewährleisteten zivilrechtlichen Bieterschutz vor Zuschlagserteilung mangelt es nach ho. Dafürhalten im konkreten Fall - wie der Verfassungsgerichtshof in vergleichbaren Fällen auch ausgesprochen hat - an der notwendigen Effektivität, sodass die gänzliche Ausschaltung eines vergabespezifischen Rechtsschutzes für Teilbereiche der Vergabekontrolle den verfassungsrechtlichen Vorgaben offensichtlich nicht entspricht."

3. Die Burgenländische Landesregierung hat eine Äußerung erstattet, in der sie unter Hinweis darauf, dass die angefochtene Gesetzesbestimmung gemäß Art151 Abs27 iVm Art14b Abs1 B-VG seit 1. Jänner 2003 im Rang eines Bundesgesetzes stehe, welches mit In-Kraft-Treten eines aufgrund des Art14b Abs3 B-VG ergehenden Landesgesetzes, spätestens jedoch mit Ablauf des 30. Juni 2003, außer Kraft getreten sei, die Auffassung vertritt, dass es dem Verfassungsgerichtshof aufgrund eines Antrages eines UVS verwehrt sei, über die Verfassungswidrigkeit eines bereits außer Kraft getretenen Gesetzes zu erkennen. Des Weiteren bildeten die Abs2 bis 5 des §10, welche nähere Vorschriften darüber enthielten, wie der im Abs1 genannte Auftragswert zu berechnen sei, mit der angefochtenen Wortfolge des Abs1 eine untrennbare Einheit, sodass sich die Anträge auch wegen zu engem Aufhebungsbehren als unzulässig erwiesen.

In der Sache selbst sah die Burgenländische Landesregierung ebenso wie die im Hinblick auf Art151 Abs27 B-VG befasste Bundesregierung von der Erstattung einer Äußerung ab.

Weiters haben die in den Anlassverfahren vor dem UVS antragstellenden Unternehmen von der ihnen im verfassungsgerichtlichen Verfahren eingeräumten Möglichkeit zur Äußerung Gebrauch gemacht und sind den Bedenken des antragstellenden UVS beigetreten.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Verfassungsgerichtshof geht entsprechend seiner ständigen Judikatur (zB VfSlg. 9811/1983, 10.296/1984, 11.565/1987, 12.189/1989, 14.551/1996, 14.795/1997, 15.199/1998) davon aus, dass er nicht berechtigt ist, durch seine Präjudizialitätsentscheidung ein Gericht oder einen unabhängigen Verwaltungssenat, das/der einen Gesetzesprüfungsantrag gemäß Art140 Abs1 B-VG stellt, an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung des Gerichts oder des unabhängigen Verwaltungssenats in der Hauptsache vorgreifen würde. Ein Antrag eines dieser Rechtsschutzorgane gemäß Art140 Abs1 B-VG darf daher vom

Verfassungsgerichtshof mangels Präjudizialität nur dann zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig, also gleichsam denkunmöglich ist, dass die angefochtene Gesetzesbestimmung eine Voraussetzung der Entscheidung eines Gerichts bzw. eines unabhängigen Verwaltungssenats im Anlassfall bildet. Unter Zugrundelegung der

vorliegenden Sachverhalte ist es jedenfalls nicht als denkunmöglich anzusehen, wenn der UVS davon ausgeht, dass er bei Beurteilung der Zulässigkeit der an ihn gerichteten Nachprüfungsanträge §10 Abs1 Bgld. VergabeG 2001 anzuwenden habe.

Entgegen der Auffassung der Burgenländischen Landesregierung, welche nur auf den Wortlaut des Art140 Abs4 B-VG abstellt und darauf hinweist, dass die UVS keine Gerichte, sondern Verwaltungsbehörden iSd B-VG sind, sind die Anträge des UVS auch nicht deshalb unzulässig, weil die angefochtene Bestimmung nach Antragstellung, aber vor der Entscheidung durch den Verfassungsgerichtshof außer Kraft getreten ist. Sie übersieht bei ihrem Einwand, der UVS sei in Art140 Abs4 B-VG nicht als antragslegitimiertes Organ genannt, dass Art129a Abs3 B-VG für die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern die sinngemäße Geltung des Art89 B-VG anordnet, dessen Abs3 ausdrücklich die Antragslegitimation im Hinblick auf bereits außer Kraft getretene Gesetze und Verordnungen normiert, sodass kein Zweifel besteht, dass der UVS befugt, ja sogar verpflichtet ist, beim Verfassungsgerichtshof die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines bereits außer Kraft getretenen Gesetzes zu begehren, sofern dieses Gesetz für seine Entscheidung maßgeblich ist.

Auch bilden - entgegen der Auffassung der Burgenländischen Landesregierung - die Abs2 bis 5 mit der bekämpften Wortfolge in §10 Abs1 LVergG keine (eine gesonderte Aufhebung hindernde) untrennbare Einheit; dass gesetzliche Bestimmungen durch die Aufhebung anderer Bestimmungen unanwendbar werden, führt für sich allein noch nicht dazu, dass diese Bestimmungen miteinander in untrennbarem Zusammenhang stehen (vgl. VfSlg. 11.591/1987, 11.646/1988 und 12.678/1991).

Die Anträge erweisen sich daher, da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen vorliegen, als zulässig.

2. Sie sind auch begründet:

Wie der Verfassungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, widerspricht es dem Gleichheitssatz, Bieter und Bewerber um Aufträge, die bestimmte Schwellenwerte nicht erreichen, vom vergabespezifischen Rechtsschutz auszuschließen. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die hg. Erkenntnisse VfSlg. 16.027/2000, 16.073/2001 und 16.315/2001 verwiesen.

Da das Bgld. VergabeG 2001 nicht mehr in Geltung steht, hatte sich der Verfassungsgerichtshof damit zu begnügen, die Verfassungswidrigkeit der vom UVS mit Recht angefochtenen Gesetzesstelle festzustellen.

3. Die Kundmachungsverpflichtung des Landeshauptmannes gründet auf Art140 Abs5 B-VG. Entgegen der Auffassung der Burgenländischen Landesregierung ist diese Geltungsbereichsbestimmung mit Wirksamkeit 1. Jänner 2003 nicht ausschließlich zu (für das Land Burgenland geltendem) partiellem Bundesrecht geworden, sondern galt, soweit sie für den Rechtsschutz rechtliche Relevanz entfaltete, (auch) als Landesrecht fort.

III. Dies konnte gemäß §19 Abs4 Z2 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden.