TE Vwgh Erkenntnis 2008/6/26 2007/06/0302

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde 1. der AG und 2. der EG, beide in K, beide vertreten durch Dr. Reinhard Bruzek und Dr. Heinz Ager, Rechtsanwälte in 5061 Elsbethen, Gemeindeweg 12, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 30. Oktober 2007, Zl. 5/07-40.482/2-2007, betreffend baupolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde K, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerde und der dieser angeschlossenen Ausfertigung des angefochtenen Bescheides ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde erteilte mit Bescheiden vom 19. September 2005 die Bauplatzerklärung für das Grundstück Nr. 729/19, KG G. bzw. die Baubewilligung zur Errichtung eines Wohnhauses samt angebauter Garage und Carport. In der Bauplatzerklärung wurde die Firsthöhe mit 491 m ü.M. und die Traufenhöhe mit 487,50 m ü.M. festgelegt.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde erteilte den Beschwerdeführerinnen mit Bescheid vom 13. Oktober 2006 den Auftrag, das entgegen den Festlegungen im Bebauungsplan W. und der Bauplatzerklärung zu hoch errichtete Dach beim Wohnhaus G-Berg 379, Gp 729/19, KG G., im Bereich der Traufe um 53 cm und im Firstbereich um 8 cm bis spätestens 31. Dezember 2006 zurückzubauen. Dies wurde insbesondere damit begründet, auf Grund eines Vermessungsoperates des Zivilingenieurbüros DI L. & Partner, W., von der Baubehörde sei festgestellt worden, dass das Dach im Bereich der Traufenhöhe entgegen den Festlegungen im Bebauungsplan und in der Bauplatzerklärung um 53 cm und die Firsthöhe um 8 cm zu hoch errichtet worden sei.

Die Gemeindevertretung der mitbeteiligten Marktgemeinde wies die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerinnen mit Bescheid vom 26. Juni 2007 als unbegründet ab.

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführerinnen mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Sie führte dazu im Wesentlichen aus, es liege - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen - keine bloß geringfügige Abweichung vom Inhalt der Baubewilligung im Sinne des § 16 Sbg. BauPolG vor. Das Gesetz habe Abweichungen immer dann als nicht geringfügig umschrieben, wenn hiedurch die in den raumordnungs- oder baurechtlichen Vorschriften enthaltenen Bestimmungen verletzt würden, weshalb diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht gegeben sei, ließen die Beschwerdeführerinnen unbeantwortet, da im § 9 Abs. 1 Z. 2 Sbg. BauPolG als Versagungstatbestand explizit für die Bewilligung einer baulichen Maßnahme der Widerspruch mit einem Bebauungsplan bzw. der Bauplatzerklärung normiert sei. Genau dies sei im vorliegenden Fall unbestritten gegeben.

Die vom baupolizeilichen Auftrag erfassten Überhöhungen des Baues im Bereich des Daches hielten die diesbezüglichen Festlegungen des Bebauungsplanes und der Bauplatzerklärung nicht ein. An dieser Auslegung könne auch der Umstand nichts ändern, dass die Überschreitung der Firsthöhe um lediglich 9 cm (gemeint offensichtlich 8 cm) erfolgt sei, die Überschreitung der festgelegten Höhe bis zur obersten Dachtraufe betrage immerhin 53 cm (also mehr als einen halben Meter). Auch der Umstand, dass bereits um die Abänderung des Bebauungsplanes angesucht worden sei - wobei auf die Abänderung eines Bebauungsplanes, wie die Berufungsbehörde richtig feststelle, kein Rechtsanspruch bestehe - sei in einem Beseitigungsverfahren unbeachtlich, da in diesem lediglich zu prüfen sei, ob die Ausführung der baulichen Maßnahme auf Grund einer baubehördlichen Bewilligung erfolgt sei oder nicht bzw. ob die bei der Bauausführung erfolgten Änderungen geringfügig seien oder nicht.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 1 Abs. 1, 3 und 4 Sbg. BaupolizeiG, LGBl. Nr. 40/1997 (BauPolG) i.d.F. LGBl. Nr. 65/2004, lauten auszugsweise:

"§ 16

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß die Ausführung einer baulichen Maßnahme nicht dem Inhalt der Bewilligung (Baukonsens) einschließlich der auf die bauliche Maßnahme bezughabenden baurechtlichen Vorschriften, der Pläne und technischen Beschreibung entsprechend erfolgt, so hat sie die Einstellung der Ausführung der baulichen Maßnahme zu verfügen, es sei denn, dass die Abweichung geringfügig ist. Eine Abweichung vom Inhalt der Bewilligung ist jedenfalls dann nicht mehr als geringfügig anzusehen, wenn hiedurch die in den raumordnungs- oder baurechtlichen Vorschriften enthaltenen Bestimmungen verletzt werden oder für die Änderung selbst eine Bewilligungspflicht besteht. ...

(2) ...

(3) Ist eine bauliche Anlage ohne Bewilligung ausgeführt oder ist ihre Bewilligung nachträglich aufgehoben worden, so hat die Baubehörde dem Eigentümer und allenfalls auch dem Veranlasser aufzutragen, die bauliche Anlage binnen einer angemessenen Frist zu beseitigen. Wird ein Ansuchen um nachträgliche Baubewilligung gestellt, darf eine Vollstreckung des Beseitigungsauftrages nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden. Bei Versagung der nachträglichen Bewilligung beginnt die Frist zur Beseitigung ab Rechtskraft des Versagungsbescheides neu zu laufen.

(4) Die Bestimmung des Abs 3 gilt hinsichtlich des unzulässig Hergestellten sinngemäß, wenn die Ausführung aufgrund einer baubehördlichen Bewilligung erfolgt, von deren Inhalt aber nicht nur geringfügig abweicht. Der Beseitigungsauftrag ist diesfalls an den Bauherrn bzw den Eigentümer der baulichen Anlage zu richten."

Wenn sich die Beschwerdeführerinnen auf die in § 16 Abs. 1 leg. cit. vorgesehene Frist berufen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Behörden im vorliegenden Fall § 16 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 leg. cit. angewendet haben. Auch wenn die Baubehörde - aus welchem Grund auch immer - im vorliegenden Fall während der Bauarbeiten keine Baueinstellung verfügt hat, ergibt sich daraus nicht, dass ein baupolizeilicher Auftrag gemäß Abs. 4 dieser Bestimmung bei Vorliegen von dessen Voraussetzungen nicht zulässig wäre.

Bei § 16 Abs. 4 leg. cit. handelt es sich weiters nicht um eine Ermessensbestimmung. Wenn die Baubehörde - wie die Beschwerdeführerinnen behaupten - einen baupolizeilichen Auftrag erst ein Jahr nach Kenntnis der Abweichungen von der Baubewilligung erlassen hat, kann auch daraus keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides abgeleitet werden. Aus der längeren Dauer eines baupolizeilichen Verfahrens sowie aus allfälligen Gesprächen mit der Baubehörde in dieser Zeit kann sich für die Frage der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des baupolizeilichen Auftrages nichts ergeben.

Weiters meinen die Beschwerdeführerinnen, die vorliegenden Abweichungen seien geringfügig. Ihrer Ansicht nach unterscheide das Gesetz zwischen der Erlassung von baupolizeilichen Aufträgen im Anfangsstadium und in Bezug auf Baumaßnahmen, die im Gange seien oder schon beendet seien. Im Anfangsstadium von Baumaßnahmen stellten Abweichungen vom Bebauungsplan oder der Bauplatzerklärung keine geringfügigen Abweichungen dar, dies gelte aber nicht bei laufenden oder schon beendeten Baumaßnahmen.

Dem kann nicht gefolgt werden. § 16 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. definiert, was jedenfalls nicht unter einer geringfügigen Abweichung von einer Baubewilligung zu verstehen ist, nämlich dass hiebei die in raumordnungs- oder baurechtlichen Vorschriften enthaltenen Bestimmungen verletzt werden oder dass die Änderung selbst bewilligungspflichtig sei. Wenn die belangte Behörde die Nichteinhaltung der in der Bauplatzerklärung vorgesehenen Bauhöhe betreffend den First und die Dachtraufe als Verletzung raumordnungs- bzw. baurechtlicher Vorschriften (vgl. § 9 Abs. 1 Z. 2 Sbg. BauPolG) und daher im Sinne der angeführten Definition als nicht geringfügige Abweichung beurteilt hat, kann ihr nicht entgegengetreten werden. Man kann im Übrigen die Firsthöhe und deren Überschreitung um bloß 8 cm nicht isoliert sehen, weil sich im vorliegenden Fall durch die höhere Errichtung der Firsthöhe und der Traufenhöhe eine ganz andere Situierung und Lage des ausgeführten Daches als des in der Baubewilligung vorgesehenen Daches ergeben hat. Es kann somit von einer geringfügigen Abweichung von der erteilten Baubewilligung nicht gesprochen werden. Dass der Mindestabstand des Gebäudes auch ausgehend von der erhöhten Dachtraufe und ein entsprechender Lichteinfall gewährt sind, ändert nichts an dieser Beurteilung.

Wenn die Beschwerdeführerinnen meinen, die Bauhöhe dürfte im Bebauungsplan und in der Bauplatzerklärung gemäß § 33 Abs. 5 Sbg. ROG nur entweder auf das gewachsene Gelände (so im vorliegenden Fall im Bebauungsplan) oder auf die Meereshöhe abstellen (so im vorliegenden Fall in der Bauplatzerklärung), sind sie damit nicht im Recht. § 33 Abs. 5 Sbg. ROG schreibt nur alternativ für den Fall der Festlegung der Bauhöhe in welcher Rechtsnorm auch immer vor, dass die Höhe auf die Meereshöhe oder das gewachsene Gelände zu beziehen sei. Das verfahrensgegenständliche Gebäude verstößt - auch von den Beschwerdeführerinnen unbestritten - gegen die in der Bauplatzerklärung festgelegte First- und Traufenhöhe, die sich auf die Meereshöhe beziehen.

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 26. Juni 2008