TE Vwgh Erkenntnis 2008/7/3 2005/18/0115

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Matt, über die Beschwerde des S T, geboren am 7. Oktober 1967, vertreten durch Dr. Richard Soyer, Mag. Wilfried Embacher und Mag. Josef Bischof, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Kärntner Ring 6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 3. Februar 2005, Zl. SD 1604/04, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 3. Februar 2005 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen "jugoslawischen" Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 7 und 8 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein für die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Der Beschwerdeführer sei von Organen des Hauptzollamtes Wien am 22. Mai 2003 auf dem Betriebsgelände eines Paketservice als Lenker eines LKW einer Handelsgesellschaft in Arbeitskleidung des Paketdienstes betreten worden. Laut der mit ihm aufgenommenen Niederschrift habe er angegeben, für den zur Vertretung nach außen Berufenen der genannten Handelsgesellschaft aushilfsweise zu fahren. Er bekäme keine Entlohnung, weil dieser bei seiner Hochzeit als Trauzeuge fungiert hätte.

Der Beschwerdeführer habe lediglich über ein belgisches Visum C, sohin über keinen Aufenthaltstitel, und auch über keine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG verfügt. Solcherart habe die Erstbehörde (Bundespolizeidirektion Wien) zutreffend festgestellt, dass der in § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG normierte Tatbestand verwirklicht sei.

Daran habe auch das Berufungsvorbringen nichts ändern können. Wenn der Beschwerdeführer geltend mache, es hätte sich bei seiner Arbeitstätigkeit lediglich um einen unentgeltlichen Freundschaftsdienst für seinen Trauzeugen gehandelt, der zu diesem Zeitpunkt erkrankt wäre, und es wäre vereinbart gewesen, dass er dafür keine Gegenleistung erhielte, so stehe dem entgegen, dass über den Trauzeugen mit rechtskräftigem Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den 15. Bezirk (der Stadt Wien) vom 1. Dezember 2004 wegen unrechtmäßiger Beschäftigung des Beschwerdeführers entgegen den Bestimmungen des AuslBG eine Geldstrafe verhängt worden sei. Solcherart sei die unrechtmäßige Beschäftigung des Beschwerdeführers bindend festgestellt worden.

Der Beschwerdeführer, der vom 6. März 2003 bis 2. Juli 2004 mit Hauptwohnsitz an einer Anschrift in Wien,

16. Bezirk, aufrecht gemeldet gewesen sei, sei während dieser Zeit von der Erstbehörde wiederholt aufgefordert worden, die ihm zur Verfügung stehenden Unterhaltsmittel darzulegen. In seinen Stellungnahmen habe er lediglich angegeben, ein Unternehmen mit Legehennen, Masttieren und Schafen in Serbien zu haben. Zwar habe er im Zuge des Berufungsverfahrens auch Unterlagen vorgelegt, die die Existenz dieses Unternehmens bestätigt hätten. Dass und gegebenenfalls welches Einkommen er daraus lukriere, sei jedoch ebenso wenig dargelegt worden wie allfällige Sorgepflichten und sonstige finanzielle Verpflichtungen, weshalb er seinen diesbezüglichen erhöhten Mitwirkungspflichten in keiner Weise nachgekommen sei. Solcherart habe er als mittellos gelten müssen, weshalb auch der in § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG normierte Tatbestand verwirklicht sei.

In seiner Berufung bringe der Beschwerdeführer vor, seinen Lebensmittelpunkt nicht in Österreich zu haben, immer nur kurzfristig in Österreich einzureisen und sich hier auch in den letzten Monaten nicht befunden zu haben. Dem stünden nicht nur die erwähnte Hauptwohnsitzmeldung, sondern auch die Eintragungen in seinem Reisepass insoweit entgegen, als er während des erstinstanzlichen Verfahrens zumindest sechsmal in Österreich aufhältig gewesen sei und zuletzt am 3. September 2004 das Bundesgebiet verlassen habe. Vom Beschwerdeführer selbst sei weiters geltend gemacht worden, dass er in Österreich geschäftlich tätig sei und auch in Zukunft tätig sein wolle.

Die Voraussetzungen zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes seien daher - vorbehaltlich der §§ 37 und 38 FrG - im Grunde des § 36 Abs. 1 leg. cit erfüllt.

Der Beschwerdeführer sei offenbar verheiratet, familiäre oder sonstige Bindungen im Bundesgebiet seien nicht geltend gemacht worden. Sofern angesichts seines wiederholten Aufenthaltes in Österreich und seiner bereits erwähnten geschäftlichen Tätigkeit von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in sein Privatleben auszugehen sei, sei dieser Eingriff zulässig, weil er zur Erreichung von in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen - hier:

zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens und des geregelten Arbeitsmarktes - dringend geboten sei. Den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein ebenso hoher Stellenwert zu wie den zur Verhinderung von Schwarzarbeit geltenden Bestimmungen des AuslBG. Gegen diese Normen habe der Beschwerdeführer jedoch - wie dargelegt - gravierend verstoßen. Diese Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung sei von solchem Gewicht, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Sinne des § 37 Abs. 1 FrG zulässig sei.

Bei der gemäß § 37 Abs. 2 FrG durchzuführenden Interessenabwägung sei zunächst zu bedenken gewesen, dass der Beschwerdeführer in Österreich weder rechtmäßig niedergelassen noch hier nennenswert integriert sei. Auch angesichts des Mangels jeglicher familiärer Bindungen in Österreich sei das ihm insgesamt zu unterstellende Interesse an einem weiteren Aufenthalt in Österreich gering. Auch die behaupteten geschäftlichen Tätigkeiten im Bundesgebiet könnten seinen Interessen nicht besonderes zusätzliches Gewicht verleihen. Diesen keinesfalls besonders ausgeprägten Interessen stehe das maßgebliche öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und der Verhinderung von Schwarzarbeit entgegen. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers wögen keinesfalls schwerer als das in seinem Fehlverhalten begründete große öffentliche Interesse an seinem Verlassen des Bundesgebietes. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes erweise sich daher auch im Sinne des § 37 Abs. 2 FrG als zulässig.

Mangels sonstiger, besonders zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechender Umstände habe für die belangte Behörde keine Veranlassung bestanden, von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens Abstand zu nehmen.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen eine der in den Z. 1 und 2 umschriebenen Annahmen gerechtfertigt ist.

Nach § 36 Abs. 2 leg. cit. hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder (Z. 7) den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen, oder (Z. 8) von einem Organ der Zollbehörde, der regionalen Geschäftsstellen oder der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen.

2.1. Die Beschwerde wendet sich gegen die Beurteilung der belangten Behörde gemäß § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG und bringt (u.a.) vor, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatland ein profitables Unternehmen besitze, wofür er mehrere Unterlagen vorgelegt habe, welche die Dimensionen des Betriebes klar erkennen ließen. Dieses Unternehmen umfasse mehrere Liegenschaften und Viehbesitz im Ausmaß von mehreren tausend Hühnern und zweihundert Schafen. Auf Grund der guten geschäftlichen Kontakte in ganz Europa handle es sich beim Betrieb des Beschwerdeführers um ein florierendes Unternehmen, und es sei bereits allein auf Grund der Gründung eines Betriebes mit derartigen Ausmaßen dokumentiert, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen Mittellosen handle und er sehr wohl über ausreichende Mittel für seinen Lebensunterhalt verfüge. Darüber hinaus habe er seinen Lebensmittelpunkt nicht in Österreich, weil er in Serbien lebe und stets nur kurzfristig in Österreich eingereist sei, um hier Geschäftskontakte zu knüpfen bzw. zu vertiefen. Dass er stets nur kurzfristig in Österreich eingereist sei, bestätige nicht zuletzt ein Bericht der Erstbehörde, woraus hervorgehe, dass er wiederholt nicht an der genannten Adresse in Wien habe angetroffen werden können. Auch eine Umfrage bei den Hausparteien habe ergeben, dass die Wohnung bereits im Juli 2004 seit mehreren Monaten leer gestanden sei. Letztlich sei auch der erstinstanzliche Bescheid dem Beschwerdeführer an seiner ständigen Adresse in Serbien zugestellt worden. Ob er in Österreich kranken- und sozialversichert sei, sei völlig irrelevant, weil er sich gar nicht in Österreich befinde und auch in den letzten Monaten nicht befunden habe. Wenn die belangte Behörde ausführe, der Beschwerdeführer wäre seinen "erhöhten Mitwirkungspflichten" in keiner Weise nachgekommen, so sei dem entgegenzuhalten, dass er umfangreiche Unterlagen betreffend sein serbisches Unternehmen in beglaubigter Übersetzung und entsprechend der Aufforderung der belangten Behörde auch eine vollständige Kopie seines Reisepasses zur Glaubhaftmachung seines Berufungsvorbringens vorgelegt habe. Der Beschwerdeführer habe gezeigt, dass er nicht nur in der Lage, sondern auch gewillt sei, von ihm geforderte Nachweise auf Verlangen der Behörde vorzulegen, und es sei demnach keineswegs anzunehmen, er wäre seiner erhöhten Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Die belangte Behörde habe es unterlassen, von Amts wegen darauf hinzuwirken, dass ihrer Ansicht nach unvollständige Angaben des Beschwerdeführers vervollständigt würden.

2.2. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

2.2.1. Nach ständiger hg. Judikatur (vgl. etwa das Erkenntnis vom 16. Oktober 2007, Zl. 2004/18/0051, mwN) hat der Fremde initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, nachzuweisen, dass er nicht bloß über Mittel zur kurzfristigen Bestreitung seines Unterhaltes verfügt, sondern dass sein Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gesichert erscheint, wobei Unterstützungsleistungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht, zur Dartuung ausreichender Unterhaltsmittel nicht geeignet sind.

2.2.2. Die belangte Behörde traf im angefochtenen Bescheid die Feststellungen, dass der Beschwerdeführer während des erstinstanzlichen Verfahrens "zumindest" sechsmal in Österreich aufhältig gewesen sei und zuletzt am 3. September 2004 das Bundesgebiet verlassen habe. Zwar habe er im Zuge des Berufungsverfahrens zur Bescheinigung seines Vorbringens, dass er in Serbien ein Unternehmen mit Legehennen, Masttieren und Schafen habe, auch Unterlagen vorgelegt, die die Existenz dieses Unternehmens bestätigt hätten. Dass und gegebenenfalls welches Einkommen er daraus lukriere, sei jedoch ebenso wenig dargelegt worden wie allfällige Sorgepflichten und sonstige finanzielle Verpflichtungen, weshalb er seinen diesbezüglichen erhöhten Mitwirkungspflichten in keiner Weise nachgekommen sei und solcherart als mittellos gelten müsse.

In seiner Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid hatte der Beschwerdeführer (u.a.) vorgebracht, dass er zwar bis 2. Juli 2004 in Wien polizeilich gemeldet gewesen, jedoch immer nur kurzfristig in Österreich eingereist sei und in seinem Heimatland ein profitables Unternehmen besitze, weshalb er sehr wohl über ausreichende Mittel für seinen Lebensunterhalt verfüge. Er befinde sich gar nicht in Österreich und habe sich auch in den nächsten Monaten dort nicht befunden, und es sei die Wohnung in Wien, wie auch eine Umfrage bei den Hausparteien ergeben habe, bereits im Juli 2004 seit mehreren Monaten leer gestanden. Sein Lebensunterhalt sei durch seine Tätigkeit als Unternehmer in Serbien gesichert.

Die belangte Behörde forderte den Beschwerdeführer nach Einlangen dessen Berufung mit Schreiben vom 29. November 2004 auf, zur Glaubhaftmachung seines Berufungsvorbringens eine vollständige Kopie seines Reisepasses vorzulegen. Mit Schriftsatz ("Urkundenvorlage") vom 7. Dezember 2004 entsprach der Beschwerdeführer dieser Aufforderung. Weiters legte er - ohne diesbezügliche Aufforderung - Kopien einer jeweils beglaubigten Übersetzung eines Beschlusses eines serbischen Gerichtes über die Eintragung des im angefochtenen Bescheid angesprochenen "Produktions-Handelsunternehmens" in ein Gerichtsregister (Firmenbuch) und von eidesstattlichen Erklärungen zweier Personen vor, wonach diese "bezeugten", dass der Beschwerdeführer vom Beruf Landwirt sei und ein Unternehmen mit zweihundert Schafen und Hühnern zum Eierlegen (mit einer Kapazität von fünftausend Stück) besitze.

In der Folge erließ die belangte Behörde - ohne einen weiteren Vorhalt an den Beschwerdeführer - den angefochtenen Bescheid.

Wenn auch den Beschwerdeführer grundsätzlich die Verpflichtung zum initiativen Nachweis von für die beabsichtigte Dauer eines Aufenthaltes in Österreich ausreichenden Unterhaltsmitteln traf, so konnte er im Hinblick auf die Aufforderung der belangten Behörde mit Schreiben vom 29. November 2004, wonach "zur Glaubhaftmachung seines Berufungsvorbringens" eine vollständige Kopie seines Reisepasses vorzulegen sei, von der Annahme ausgehen, dass er zur Glaubhaftmachung seines Berufungsvorbringens, dass sein Lebensunterhalt während des - seinem weiteren Vorbringen zufolge - nur kurzfristigen Aufenthaltes in Österreich durch seine Tätigkeit als Unternehmer in Serbien gesichert sei, lediglich eine Kopie seines Reisepasses vorlegen müsse, welcher Aufforderung er entsprach. Bei dieser Sachlage, insbesondere vor dem Hintergrund des Aufforderungsschreibens vom 29. November 2004, wäre die belangte Behörde gehalten gewesen, den Beschwerdeführer in Ergänzung der genannten Aufforderung vom 29. November 2004 dazu aufzufordern, dass er auch die Höhe seines unternehmerischen Reineinkommens in Serbien darzulegen und nachzuweisen habe.

2.2.3. Im Hinblick darauf leidet der angefochtene Bescheid an einem wesentlichen Verfahrensmangel, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels unter dem Blickwinkel des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigen Ergebnis gelangt wäre.

3. Darüber hinaus erweist sich der angefochtene Bescheid auch unter dem Blickwinkel der Beurteilung nach § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG als rechtswidrig.

Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren (Berufung vom 12. November 2004) vorgebracht, dass es sich bei der ihm angelasteten Tätigkeit als Paketzusteller lediglich um einen unentgeltlichen Freundschaftsdienst für seinen Trauzeugen gehandelt habe, der zu diesem Zeitpunkt erkrankt gewesen sei, wobei vereinbart gewesen sei, dass er dafür keine Gegenleistung erhalte.

Nach ständiger hg. Judikatur (vgl. etwa das Erkenntnis vom 15. Juni 2004, Zl. 2003/18/0007, mwN) fallen Gefälligkeitsdienste (Freundschaftsdienste) nicht unter den Tatbestand einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinn des AuslBG. Als Gefälligkeitsdienste können kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Der Übergang von Gefälligkeitsdienst zu kurzfristiger Beschäftigung im Sinn des AuslBG ist fließend. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können.

Die belangte Behörde hat dem obgenannten Vorbringen des Beschwerdeführers mit der Begründung keine Relevanz beigemessen, dass über den in der Berufung angeführten Trauzeugen des Beschwerdeführers mit rechtskräftigem Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den 15. Bezirk (der Stadt Wien) vom 1. Dezember 2004 wegen unrechtmäßiger Beschäftigung des Beschwerdeführers (entgegen den Bestimmungen des AuslBG) eine Geldstrafe verhängt und solcherart die unrechtmäßige Beschäftigung des Beschwerdeführers bindend festgestellt worden sei. Eine sonstige Begründung für ihre Beurteilung, warum kein Gefälligkeitsdienst des Beschwerdeführers im Sinne der hg. Judikatur angenommen werden könne, ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

Mit dieser Begründung verkannte die belangte Behörde die Rechtslage. Nach ständiger hg. Rechtsprechung bewirkt die rechtskräftige Bestrafung einer Person nach dem AuslBG wegen Beschäftigung eines Fremden entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes keine Bindung in einem gegen diesen Fremden geführten aufenthaltsbeendenden Verfahren, und es stellt eine solche rechtskräftige Bestrafung keine Vorfrage für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG dar (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 13. Dezember 2001, Zl. 99/21/0237, und 20. Juni 2002, Zl. 2002/18/0110, mwN). Denn wie die Bindung an ein Strafurteil setzt auch die Bindung an einen Strafbescheid voraus, dass der Beschwerdeführer als Partei am zu Grunde liegenden Strafverfahren beteiligt war und ihm dort rechtliches Gehör gewährt wurde (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 5. April 2002, Zl. 2001/18/0130, mwN). Dass der Beschwerdeführer in dem dem genannten Bescheid vom 1. Dezember 2004 zugrunde liegenden Strafverfahren als Partei beigezogen worden sei, kann jedoch weder dem angefochtenen Bescheid noch dem übrigen Inhalt der Verwaltungsakten entnommen werden.

Im Hinblick darauf erweist sich der angefochtene Bescheid auch seinem Inhalt nach als rechtswidrig.

4. Demzufolge war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen (prävalierender) Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

5. Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG konnte von der beantragten Verhandlung Abstand genommen werden.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 3. Juli 2008