TE Vwgh Erkenntnis 2008/8/8 2006/09/0129

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kühnberg, über die Beschwerde der Univ.Ass. Dr. LB in W, vertreten durch Dr. Wolfgang Lenneis, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Singerstraße 8, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 13. Juni 2006, Zl. LGSW/Abt. 3/08114/2558888/2572180/2006, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 5. April 2006 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine namentlich bezeichnete slowakische Staatsangehörige für die berufliche Tätigkeit einer Ordinationsassistentin zu einer monatlichen Bruttoentlohnung von EUR 330,-- bei 15 Wochenstunden als Dauerbeschäftigung gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG abgelehnt.

Nach Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, mit Verordnung BGBl. II Nr. 384/2005 sei für das Bundesland Wien für das Jahr 2006 die Landeshöchstzahl mit 66.000 festgesetzt worden. Nach der zuletzt Anfang Juni 2006 veröffentlichten Statistik seien auf diese Höchstzahl 78.705 ausländische Beschäftigte und arbeitslose Arbeitskräfte anzurechnen gewesen. Die Landeshöchstzahl sei damit erheblich überschritten.

Die slowakische Staatsangehörige sei für die Tätigkeit "Ordinationsassistentin" zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 15 Stunden bei einer monatlichen Bruttoentlohnung von EUR 330,-- beantragt worden. Auf Bewilligungen der Ausländerin zur Niederlassung in Österreich vor dem 1. Mai 2004 (EU-Beitritt) sei im Antrag nicht hingewiesen worden. Es sei auf eine Vorbeschäftigung in Österreich hingewiesen worden, wonach die beantragte Ausländerin im Privathaushalt der Beschwerdeführerin ab dem 17. Jänner 2006 als Haushaltshilfe beschäftigt worden sei. Diese Beschäftigung erfolge laut Anmeldung zur Sozialversicherung an vier Tagen in der Woche, das Ausmaß habe zehn Stunden pro Woche betragen. Eine Beschäftigungsbewilligung für diese Beschäftigung sei nicht vorgelegen. Nach der Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger vom 12. Juni 2006 sei die Anmeldung zur Sozialversicherung bis zum 19. April 2006 erfolgt. In der Berufung sei auf die persönliche Situation der Ausländerin hingewiesen worden sowie auf den dringenden Bedarf. Die Ausländerin werde in Wien von ihrem Freund unterstützt und wolle hier später in einer Steuerberatungskanzlei oder als Organisationsmanagerin arbeiten. Auf eine bewilligte Beschäftigung der Ausländerin in der Vergangenheit sei nicht hingewiesen worden. Hinsichtlich neuer EU-Staatsbürger sei gemäß § 32a Abs. 1 bis 3 AuslBG auf eine fortgeschrittene persönliche Integration zu schließen, wenn diese EU-Staatsbürger in Österreich im Zusammenhang mit einer Niederlassung bereits länger ein ausreichendes Einkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielten oder in Österreich in der Vergangenheit bereits einer bewilligten Dauerbeschäftigung nachgegangen seien oder zu einem in Österreich bereits integrierten und arbeitsmarktzugehörigen Elternteil/Ehegatten nachgezogen seien. Der im erstinstanzlichen Verfahren angehörte Regionalbeirat habe die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet. Nach der Aktenlage sei auf keine fortgeschrittene persönliche Integration im Sinne des § 4 Abs. 6 Z 2 AuslBG zu schließen gewesen. Eine weitere Zugehörigkeit zum Personenkreis gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG sei nicht behauptet worden; die besonderen Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 leg. cit. für die Zulassung als Schlüsselkraft lägen nicht vor. Die Voraussetzungen für eine Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Sinne des § 4 Abs. 6 AuslBG lägen somit nicht vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass die slowakische Staatsangehörige seit mehr als vier Jahren in Wien aufhältig und ordnungsgemäß gemeldet sei, sowohl Intelligenz als auch Arbeitswilligkeit aufweise und eine Schulausbildung mit HAK-Matura und überdurchschnittlichen Sprachkenntnissen (slowakisch, tschechisch, polnisch und deutsch) aufweise. Sie habe berufliche Ambitionen in einem qualifizierten Bereich, sei zuverlässig, pünktlich und unbescholten. Die belangte Behörde habe sich mit diesen bereits in der Berufung geltend gemachten Umständen nicht auseinander gesetzt; hätte sie dies getan, hätte sie auch die fortgeschrittene Integration der beantragten Ausländerin feststellen können. In der Beschwerde wird ferner darauf verwiesen, dass die beantragte Ausländerin bereits zwölf Monate auf Grund eines fortgesetzten Au-Pair-Verhältnisses in Österreich beschäftigt gewesen sei. Die diesbezüglichen Anzeigebestätigungen vom 9. März und 18. Oktober 2002 wurden mit der Beschwerde vorgelegt. Die belangte Behörde habe die fortgeschrittene Integration der beantragten Ausländerin mit keinem Wort erwähnt. Eine solche hätte aber angesichts des hohen Bildungsgrades und der exzellenten Sprachkenntnisse bejaht werden müssen. Im Zweifelsfalle hätte die beantragte slowakische Staatsangehörige vernommen werden müssen, anlässlich einer Einvernahme hätte sich ergeben, dass diese nicht nur einen qualifizierten Bildungsgrad aufweise, sondern auch Buchhaltungs- und Computerkenntnisse. In einem ordnungsgemäß durchgeführten Ermittlungsverfahren hätte sich ferner ergeben, dass die beantragte slowakische Staatsangehörige auch Übersetzungstätigkeiten für einen Professor an der Musikuniversität Wien durchgeführt habe und freundschaftliche Beziehungen zu einem Österreicher unterhalte. Im Hinblick auf die Bestimmung des § 32a Abs. 1 bis 3 AuslBG sei unerfindlich, weshalb die belangte Behörde nicht von einer fortgeschrittenen persönlichen Integration ausgegangen sei, zumal die Ausländerin die in dieser Gesetzesbestimmung genannten Kriterien (Niederlassung in Österreich durch längere Zeit, bewilligte Dauerbeschäftigung in der Vergangenheit) erfüllt habe.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Gemäß § 4 Abs. 6 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der von der belangten Behörde anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, dürfen nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen gemäß § 13 leg. cit. weitere Beschäftigungsbewilligungen nur dann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 vorliegen und

1. der Regionalbeirat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung einhellig befürwortet oder

2. die Beschäftigung des Ausländers im Hinblick auf seine fortgeschrittene Integration geboten erscheint oder

3. die Beschäftigung im Rahmen eines Kontingents gemäß § 5 ausgeübt werden soll oder

4.

der Ausländer die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 erfüllt oder

4a.

der Ausländer Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines auf Dauer rechtmäßig niedergelassenen und beschäftigten Ausländers ist oder

              5.              die Beschäftigung auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung ausgeübt werden soll oder

              6.              der Ausländer einer Personengruppe angehört, die auch nach Überziehung der Bundeshöchstzahl zu einer Beschäftigung zugelassen werden darf (§ 12a Abs. 2).

Gemäß § 32a Abs. 1 AuslBG gilt § 1 Abs. 2 lit. l und m - mit Ausnahme der Staatsangehörigen der Republik Malta und der Republik Zypern - nicht für Staatsangehörige jener Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Mai 2004 auf Grund des Vertrages über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 236 vom 23. September 2003, Seite 17 und Nr. C 227 E vom 23. September 2003, der Europäischen Union beigetreten sind, es sei denn, sie sind Ehegatten, Kinder, Eltern oder Schwiegereltern eines freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), der bereits vor In-Kraft-Treten des Beitrittsvertrages dem EWR angehörte, oder sie sind Ehegatten oder Kinder eines österreichischen Staatsbürgers oder eines Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates, der sein Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nimmt.

Nach Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung ist den EU-Bürgern gemäß Abs. 1 vom Arbeitsmarktservice das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt schriftlich zu bestätigen, wenn sie

              1.              am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder

              2.              die Voraussetzungen für einen Befreiungsschein (§ 15) erfüllen oder

              3.              seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.

Nach Abs. 3 dieser Gesetzesbestimmung ist Ehegatten und Kindern (§ 1 Abs. 2 lit. l) von EU-Bürgern gemäß Abs. 2 vom Arbeitsmarktservice das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt schriftlich zu bestätigen, wenn sie mit diesem am Tag des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens 18 Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet haben. Ab dem 1. Mai 2006 ist diesen Ehegatten und Kindern die Bestätigung unabhängig von der Dauer des Aufenthaltes im Bundesgebiet auszustellen.

Dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (16. Juni 2006 Zustellung an den Beschwerdevertreter) die Landeshöchstzahl für Wien nach der zuletzt Anfang Juni 2006 veröffentlichten Statistik erheblich überschritten gewesen ist, wird in der Beschwerde nicht bestritten. Damit lagen aber bereits die Voraussetzungen des "erschwerten Verfahrens" nach § 4 Abs. 6 AuslBG vor.

Die Tatsache der nicht einhelligen Befürwortung der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die beantragte Arbeitskraft durch den Regionalbeirat im Sinne des § 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG wird in der Beschwerde ebenfalls nicht in Abrede gestellt.

Dass ferner eine der oben genannten Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 Z 3, 4a, 5 oder 6 AuslBG vorgelegen sei, wurde von der Beschwerdeführerin weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde konkret behauptet und ist auch aus dem Akt nicht zu entnehmen. Auch der dringende Bedarf wird in der Beschwerde nicht mehr releviert.

Die Beschwerdeführerin bekämpft aber die von der belangten Behörde vertretene Ansicht, eine im Sinne des § 4 Abs. 6 Z 2 AuslBG fortgeschrittene Integration der Ausländerin, die seit dem 1. April 2002 wiederholt, jedoch mit Unterbrechungen in Österreich einen - gemeldeten - Wohnsitz - wenn auch ohne Aufenthaltstitel - begründet hat und erst infolge des Beitritts ihres Heimatlandes Slowakei zur EU mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2005 im Bundesgebiet "Niederlassungsfreiheit" genießt, sei zu verneinen. Allerdings vermögen die oben wiedergegebenen Beschwerdeausführungen die Rechtswidrigkeit der rechtlichen Überlegungen der belangten Behörde nicht darzutun, zumal konkrete familiäre Beziehungen der Ausländerin im Bundesgebiet im Sinne des § 4 Abs. 6 Z 4a oder des § 32a Abs. 1 oder 3 AuslBG auch unter Berücksichtigung ihres Berufungsvorbringens nicht angenommen werden können. Eine freundschaftliche Beziehung zu einem Österreicher, der sie finanziell möglicherweise unterstützt, ist nach dem insoweit expliziten Gesetzeswortlaut nicht ausreichend.

§ 4 Abs. 6 Z 2 AuslBG und das darin enthaltene Kriterium einer "fortgeschrittenen Integration" wurde durch die Novelle BGBl. I Nr. 126/2002 in das AuslBG eingefügt. Nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu dieser Bestimmung können "als besonders integriert ... insbesondere Ausländer gelten, welche die Integrationsvereinbarung (§ 50a FrG) bereits erfüllt haben und schon längere Zeit im Bundesgebiet niedergelassen, aber noch nicht aufenthaltsverfestigt sind oder deren Zulassung zu einer Beschäftigung im Hinblick auf ihre besondere Eingliederung in die österreichische Gesellschaft und ihre familiären Sorgepflichten geboten erscheint" (siehe die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1172 BlgNR 21. GP, S 45; vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. April 2005, Zl. 2003/09/0127, mwN).

Die beantragte Ausländerin hat zwar vom 1. April bis 30. September 2002 und vom 1. November 2002 bis 30. April 2003 in Österreich als Au-Pair-Mädchen und laut Datenauszug des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 2004 selbständig gearbeitet, bis 19. April 2006 war sie als unselbständig Erwerbstätige aufrecht zur Sozialversicherung angemeldet. Dass sie ab der Beendigung ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit in erlaubten unselbständigen Erwerbsverhältnissen tätig gewesen wäre, geht aus ihren eigenen Angaben und den Ermittlungsergebnissen des Verwaltungsverfahrens nicht hervor, ohne dass der belangten Behörde eine Verletzung der Offizialmaxime vorgehalten werden könnte, zumal die Partei gerade in Hinblick auf jene Fragen eine besondere Mitwirkungspflicht trifft, die nicht ohne Weiteres von der Behörde geklärt werden können, wie dies etwa bei selbständig ausgeübten Tätigkeiten der Fall wäre. Die erstmals in der Beschwerde vorgebrachte Behauptung allerdings, die Ausländerin habe in den vergangenen Jahren Übersetzungstätigkeiten durchgeführt, ist eine vom Verwaltungsgerichtshof nicht mehr aufzugreifende Neuerung, abgesehen davon, dass sich aus diesem Vorbringen allein eben nicht ergibt, dass es sich bei dieser Tätigkeit auch um eine "erlaubte" im Sinne des AuslBG gehandelt hätte.

Dass die Ausländerin vor dem 1. Mai 2004 (Wirksamkeit des EU-Beitritts der Slowakei) über einen Aufenthaltstitel verfügt hätte, geht aus dem Akt nicht hervor und wurde auch in der Beschwerde nicht behauptet. Die polizeiliche Meldung ist in diesem Zusammenhang nicht aussagekräftig.

Auch verwandtschaftliche Beziehungen wurden nicht ins Treffen geführt. Arbeitswilligkeit, -fähigkeit, Qualifikation und Intelligenz allein sprechen noch nicht für eine besondere Eingliederung in die österreichische Gesellschaft.

Bei dieser Sachlage kann es nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die belangte Behörde die Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 Z 2 AuslBG als nicht erfüllt ansah.

Aus diesem Grund war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 8. August 2008