TE Vwgh Erkenntnis 2008/8/8 2008/09/0022

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kühnberg, über die Beschwerde des Ing. WD in N, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz, Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Ebendorferstraße 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich, Außenstelle Wr. Neustadt, vom 5. Dezember 2007, Zl. Senat-MD-07-1432, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 5. Dezember 2007 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er sei als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der C GmbH mit Sitz in W dafür verantwortlich, dass auf der Baustelle in S am 5. Jänner 2005 fünf näher bezeichnete tschechische Staatsangehörige, welche von der S KEG an die C GmbH als Arbeitskräfte überlassen worden seien, jeweils mit "Montage- und Einbauarbeiten der Lüftungsanlage" durch die C GmbH beschäftigt worden seien, obwohl für diese keine näher genannten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch fünf Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden fünf Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges Folgendes aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Der Berufungswerber war zum Tatzeitpunkt und ist noch immer handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH. Die Fa. C GmbH hat laut Angaben des Beschuldigten einen Umsatz von ca. EUR 15 Mio. im Jahr, wobei ca. 60 Mitarbeiter beschäftigt sind. Aufgrund eines Angebotes vom 10.11.2003 erteilte die GB GmbH mit Schreiben vom 25.03.2004 der Fa. C GmbH den Auftrag, bei der Baustelle S die gesamte Lüftungsanlage zu installieren. Die Bruttoauftragssumme betrug EUR 401.803,54.

Am 05.01.2005 fand gegen 13.13 Uhr auf der S Baustelle durch Organe des Zollamtes Krems eine Kontrolle statt. Dabei wurden 5 tschechische Staatsangehörige in einem der dort aufgestellten Container angetroffen. Die Tschechen verfügten zum Kontrollzeitpunkt über keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen. Sie waren alle für die Firma S KEG tätig, wobei sie auf der Baustelle das Werkzeug der Firma S KEG verwendeten. Das Arbeitsmaterial wurde von der Firma T GmbH geliefert. Die 5 tschechischen Staatsangehörigen wurden von der Firma S KEG nach m2 (EUR 4,25/m2) entlohnt. Die Entlohnung erfolgte in bar durch MS.

Auch wenn sich aus der Rahmenbestellung vom 07.07.2004 (zu ergänzen: Nr. 114009-4 und 114009-3) ergibt, dass die C GmbH der S KEG den Auftrag erteilt hat, Blechkanäle und Formstücke inklusive Aufhänge-, Befestigungs- und Dichtmaterialien zu liefern, so geht der Berufungssenat dennoch davon aus, dass das in der Rahmenbestellung angeführte Material nicht von der Firma S KEG geliefert wurde, sondern von der Firma T GmbH, zumal bis zum Entscheidungszeitpunkt für die im Vertrag genannten Materialien keine Rechnungen vorgelegt werden konnten.

Der Zeuge JK, der sich selbst als Leiter des Einkaufs und der Kalkulation bei der Fa. C GmbH bezeichnet hatte, konnte nicht angeben, ob im Hinblick auf die Lieferung und Montage von Lüftungskanälen für die Baustelle S von der Firma S KEG eine Schlussrechnung gelegt worden war, obwohl sich laut seinen Angaben der gesamte Rechnungsbetrag auf eine Summe von EUR 100.000,-- bis EUR 120.000,-- belaufen haben soll.

Der im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahren vorgelegte - zwischen der Fa. C GmbH und der S KEG abgeschlossene - Rahmenwerkvertrag bezieht sich nicht auf das gegenständliche Projekt, zumal unter Punkt 17. als Ansprechpartner der Zeuge JK angeführt ist. Dieser war laut eigenen Angaben mit der Auftragsvergabe an die S KEG betreffend das Projekt S noch nicht befasst.

Im Hinblick auf den Auftrag an die S KEG konnte lediglich die Rahmenbestellung vom 07.07.2004 vorgelegt werden.

Die vom Berufungswerber mit Schriftsatz vom 11.11.2005 vorgelegte - an die S KEG übermittelte - Rahmenbestellung vom 07.07.2004 (zu ergänzen: Nr. 114.005-4 und 114005-5) (Montage von Blechkanälen, Spiromaterial und Zubehör inklusive Brandschutzklappen, Auslässe etc.), wo als Regiestunde EUR 25,-- handschriftlich vermerkt ist, betrifft das Hallenbad St. Pölten und nicht die verfahrensgegenständliche Baustelle.

In Ansehung der gegenständlichen Baustelle W wurden vom Berufungswerber lediglich 2 Rechnungen der S KEG an die Fa. C GmbH vorgelegt. Die eine Rechnung, datiert mit 03.08.2005, betrifft die Montage von Kanälen im Ausmaß von 40,90 m2, wofür ein Betrag von EUR 490,80 in Rechnung gestellt wurde. Die Rechnung vom 13.12.2005 bezieht sich auf die Verlegung von Blechkanälen im Ausmaß von 15,12 m2, wofür ein Rechnungsbetrag von EUR 182,44 netto aufscheint. Welche Leistungszeiträume diese Rechnungen betreffen, ist nicht ersichtlich.

Obwohl die Leistungen der S KEG an die Firma C GmbH verfahrensgegenständlich sind, wurden vom Beschuldigten bzw. dessen Rechtsvertreter keine weiteren Rechnungen der Berufungsbehörde vorgelegt. Wenn daher vom Zeugen JK angegeben wurde, dass die Firma S KEG für die Arbeiten bei der gegenständlichen Baustelle einen Betrag von EUR 100.000,-- bis EUR 120.000,-- in Rechnung gestellt hätte, so konnte dies durch den Beschuldigten nicht nachgewiesen werden. Aus der vom UVS Wien mit MS aufgenommenen Niederschrift vom 31.08.2007 ergibt sich, dass dieser nur kleine Schrauben und Silikon für die Montage geliefert hat und das sonstige Material, insbesondere die benötigten Blechrohre von der Firma C GmbH zur Verfügung gestellt wurden.

Wenn das Vorbringen des Beschuldigten den Tatsachen entsprochen hätte, dann wäre es ein Leichtes gewesen, sämtliche Rechnungen betreffend die Lieferung des verwendeten Materials dem Berufungssenat vorzulegen. Der Beschuldigte kam diesbezüglich nicht der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nach.

Der Beschuldigte konnte jedenfalls nicht glaubhaft machen, dass es zwischen der C GmbH und der S KEG im Hinblick auf die Lieferung und Montage von Blechkanälen einen Werkvertrag gegeben hat.

...

Der der S KEG erteilten Rahmenbedingungen vom 07.07.2004 ist kein unterscheidbares, abgegrenztes Werk zu entnehmen. Nicht einmal die zu liefernde Menge von Blechkanälen und Formstücken scheint in dieser Rahmenbestellung auf, obwohl aufgrund des Auftrages der GB GmbH feststellbar gewesen sein müsste, welche Mengen laut Plan benötigt werden.

...

Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ kommt daher zum Ergebnis, dass im gegenständlichen Fall von der S KEG kein eigenes unterscheidbares Werk hergestellt wurde, sondern diese lediglich Arbeitskräfte an die C GmbH zur Verfügung gestellt hat."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Beschwerdeführer gab mit Schriftsatz vom 17. Juni 2008 bekannt, dass die belangte Behörde in einem vergleichbaren Verfahren (eine andere Baustelle betreffend) mit Bescheid vom 27. Mai 2008 seiner Berufung Folge gegeben und den Bescheid der Behörde erster Instanz aufgehoben habe. Er legte diesen Bescheid vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Unbestritten ist, dass die gegenständlichen Ausländer auf der Baustelle in S, M-Straße, Arbeiten ausführten, die auf Grund eines zwischen der Stadt S und der C GmbH abgeschlossenen Werkvertrages (siehe das im Akt einliegende Auftragsschreiben vom 25. März 2004 unter Bezugnahme auf das Angebot der C GmbH vom 10. November 2003, Auftragswert EUR 401.803,34) in den Auftragsumfang der C GmbH fielen.

Der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident. Bei den gegenständlichen Montagearbeiten von Lüftungskanälen im Zuge der Herstellung einer Lüftungsanlage auf einer Baustelle handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

Der Beschwerdeführer behauptet, es sei die C GmbH von der Stadt S mit Werkvertrag vom 25. März 2004 mit der Herstellung des nach der "Nummerierung des Leistungsverzeichnisses des Werkvertrages, Teil G" auf näher genannten Seiten konkret beschriebenen Gewerkes beauftragt worden. Dieses Werk sei in Teilgewerke trennbar. Die C GmbH habe mit der Herstellung eines dieser Teilgewerke, das im "Leistungsverzeichnis auf S. 73 f."

beschrieben worden sei und einen Auftragswert von EUR 146.334,08 darstelle, die S KEG beauftragt.

Der Beschwerdeführer geht nicht darauf ein, dass er - wie die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides festgehalten hat - bloß das Auftragsschreiben vom 25. März 2004 vorgelegt hat, nicht jedoch das "Angebot vom 10. November 2003", auf das sich das Auftragsschreiben ausdrücklich stützt. Der Beschwerdeführer hat lediglich die Ausschreibung vorgelegt, aus der sich bloß die allgemein beschriebenen, zur Vergabe gelangenden Gewerke erkennen lassen, jedoch keine konkrete Beschreibung, wie sie in einem Angebot enthalten sein müssten und nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Angebot der C GmbH offenbar auch enthalten sind. Es sind schon von daher gesehen die Angaben des Beschwerdeführers mangels Konkretisierung des Umfanges des angeblich der S KEG weitergegebenen Teilgewerkes nicht nachprüfbar. Umso weniger gelingt dem Beschwerdeführer, die Weitergabe durch die von ihm vorgelegten Rahmenwerkverträge mit der S KEG darzutun. Insoweit sich der Beschwerdeführer auf die "Jahres-Rahmenvereinbarung für Lieferungen Nr. 9" vom 7. Oktober 2004 zwischen der C GmbH und der S KEG stützt, ist daraus nichts zu gewinnen, da in keiner Weise auf irgendein konkretes Werk Bezug genommen wird. Zudem hat auch der Zeuge K angegeben, dass sich dieser Rahmenwerkvertrag nicht konkret auf das gegenständliche Projekt beziehe.

Insofern sich die belangte Behörde und der Beschwerdeführer auf eine "Rahmenbestellung vom 07.07.2004" (Nr. 114009-4) beziehen und übereinstimmend davon ausgehen, dass diese Vereinbarung die gegenständliche Baustelle in S, M-Straße, beträfe, ist einleitend festzuhalten, dass in dieser Vereinbarung als Lieferadresse eine andere Adresse (nämlich B-Straße) aufscheint als die verfahrensgegenständliche Baustelle in S, M-Straße. Es erübrigt sich aber zu klären, ob es sich bei dieser Rahmenvereinbarung überhaupt um eine die gegenständliche Baustelle betreffende Vereinbarung handelt, weil sie schon von ihrem Inhalt her ungeeignet ist, ein konkretes Werk darzulegen.

In dieser Rahmenvereinbarung wird in allgemeiner Form die "Lieferung von Blechkanälen und Formstücken" genannt, wobei lediglich der Preis pro m2 der jeweiligen Kanal bzw. Formstückdimension aufscheint. Die "Verrechnung" solle "nach Aufmaß (Stücklisten)" erfolgen. Es wird kein Bezug auf den der C GmbH erteilten Auftrag, geschweige denn auf eine darin oder im Angebot der C GmbH enthaltene Leistungsbeschreibung, genommen.

Auch der Beschwerdeführer und der Zeuge K konnten in der mündlichen Verhandlung dazu nichts Näheres darlegen.

Trotz der vom Zeugen K in allgemeiner Form behaupteten Rechnungslegung durch die S KEG wurden nur zwei "Rechnungen" vorgelegt. Selbst aus diesen "Rechnungen" der S KEG (eine vom 3. August 2005 über einen "Leistungszeitraum August 2005 betreffend 'Montage kanale' in Höhe von EUR 490,80"; sowie eine vom 13. Dezember 2005 für einen unbekannten Zeitraum betreffend "Kanäle" in Höhe von EUR 181,44) ist keine konkrete Leistung zu erkennen. Im Übrigen stünden diese Rechnungen, selbst wenn sie sich auf die gegenständliche Baustelle bezögen, schon von der Höhe her in keiner Relation zu der vom Beschwerdeführer behaupteten Weitergabe einer Teilleistung im Auftragswert von EUR 146.334,08.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Schon deshalb, weil sich nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an den "Subunternehmer" K um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk zu dem von der G GmbH herzustellenden Werk handelt, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der G GmbH und GK nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Im Übrigen übergeht der Beschwerdeführer die Umstände mit Stillschweigen, dass - worauf die belangte Behörde hingewiesen hat - die C GmbH zur Beauftragung eines Subunternehmers nur mit Zustimmung ihres Auftraggebers berechtigt gewesen wäre und eine derartige Zustimmung nicht dargetan wurde, sowie dass die S KEG mangels einer entsprechenden gewerbebehördlichen Berechtigung gar nicht befugt gewesen wäre, die behaupteten Teilgewerke herzustellen, was auch Indizien darstellen, die gegen das Vorliegen eines Werkvertrages sprechen.

Daher kommt es auf die Beistellung des Handwerkzeuges durch die Ausländer, die - jeweils strittige - Weisungslage auf der Baustelle und die Materialbeistellung nicht mehr entscheidend an.

Der Beschwerdeführer rügt sodann, die belangte Behörde habe keine Gesamtbetrachtung im Sinne des § 4 Abs. 1 AÜG vorgenommen. Dabei übersieht er, dass die Lösung der Frage, ob nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt überhaupt ein Werkvertrag zwischen der C GmbH und der S KEG vorliegt, im gegenständlichen Fall der entscheidende Teil dieser Gesamtbetrachtung ist. Da der behauptete Werkvertrag nicht vorliegt, so ist die Folgerung der belangten Behörde, die fünf Ausländer hätten ihre Leistungen als von der S KEG der C GmbH überlassene Arbeitskräfte erbracht (zumal der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung ausführte, die C GmbH habe nicht über ausreichend geeignetes Personal für die Herstellung der Lüftungsinstallation verfügt), nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Der Beschwerdeführer rügt als Verfahrensmangel, die belangte Behörde habe die vorgelegten Unterlagen "gänzlich nichtberücksichtigt". Hinsichtlich der "Rahmenbestellungen (Rechnungen)" und den Werkvertrag zwischen der Stadt S und der C GmbH ist der Beschwerdeführer auf die oben wiedergegebenen, diese Unterlagen behandelnden Ausführungen der belangten Behörde zu verweisen. Zu der mit der Berufung vorgelegten "Abschlagsrechnung" und der "Kollaudierung" übersieht der Beschwerdeführer, dass es sich dabei um näher konkretisierte, erbrachte Leistungen handelt, die von der C GmbH dem Auftraggeber in Rechnung gestellt wurden, bzw. um eine "Massenfeststellung" bzw. "Kollaudierung" von bereits erbrachten Leistungen. Aus der Rechnungslegung über bzw. Überprüfung von erbrachte(n) Leistungen im Nachhinein ist kein Rückschluss darauf möglich, ob ein im Vorhinein erstellter Vertrag ein abgrenzbares Werk beinhaltet, zudem handelt es sich nicht um Rechnungen des angeblichen Subunternehmers S KEG.

Der Beschwerdeführer rügt sodann, die belangte Behörde habe keinen Sachverständigen zur Abgrenzbarkeit der Teilgewerke beigezogen, in der "Gebäudetechnikbranche" seien "Lüftungsspenglerarbeiten" üblicherweise "abgeschlossene Teilgewerke". Damit übersieht der Beschwerdeführer, dass die Frage, ob ein wie hier vorliegender, durch schriftliche Verträge belegter Sachverhalt als Werkvertrag zu qualifizieren ist, nicht eine Frage der "Branchenüblichkeit" oder besonderen Sachwissens ist, sondern eine reine Rechtsfrage.

Sodann vermisst der Beschwerdeführer die Einvernahme des von ihm beantragten Zeugen F. Der Beschwerdeführer behauptet aber nicht, dass dieser Zeuge konkrete Angaben zum Inhalt des zu beurteilenden Vertrages hätte machen können.

Letztlich rügt der Beschwerdeführer als Verfahrensmangel, die belangte Behörde hätte ihn dazu anhalten müssen, mehr als die vorgelegten beiden Rechnungen der S KEG vorzulegen. Bei entsprechender Aufforderung hätte er diese Unterlagen vorlegen können. Der Beschwerdeführer hat aber auch der Beschwerde keine dieser Unterlagen angeschlossen und damit jedenfalls die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht dargetan.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

An diesem Ergebnis vermag der Hinweis auf den vorgelegten Bescheid der belangten Behörde vom 27. Mai 2005 schon deshalb nichts zu ändern, weil sich dieser Bescheid auf eine andere Baustelle bezog und erst nach dem gegenständlich angefochtenen Bescheid erlassen wurde.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 8. August 2008