TE Vwgh Erkenntnis 2008/8/8 2007/09/0386

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kühnberg, über die Beschwerde der A GmbH in U, vertreten durch RECHTUNDCO, Janezic & Schmidt-Brandstätter, Rechtsanwälte OEG in 8020 Graz, Lagergasse 57a, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 20. November 2007, Zl. LGS600/AUS/08114/2007/le/ABB294963, betreffend Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 2 Abs. 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Antrag vom 6. September 2007 wurde die Zulassung der australischen Staatsangehörigen U als Schlüsselkraft im Unternehmen der Beschwerdeführerin beantragt.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 20. November 2007 wurde der Antrag ua. mit der Begründung abgewiesen, dass keine der besonderen Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 Z. 1 bis 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) erfüllt seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die hier wesentlichen Bestimmungen des § 2 Abs. 5 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, lauten:

"Als Schlüsselkräfte gelten Ausländer, die über eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügen und für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung erhalten, die durchwegs mindestens 60 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Überdies muss mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

1. die beabsichtigte Beschäftigung hat eine besondere, über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt oder

2. die beabsichtigte Beschäftigung trägt zur Schaffung neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze bei oder

3. der Ausländer übt einen maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Betriebes (Führungskraft) aus oder

4. die beabsichtigte Beschäftigung hat einen Transfer von Investitionskapital nach Österreich zur Folge oder

5. der Ausländer verfügt über einen Abschluss einer Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder einer sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung."

Die Beschwerdeführerin macht vor allem geltend, dass die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 Z. 1 und 2 AuslBG erfüllt seien. Sie fasst ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren in der Beschwerde folgendermaßen zusammen:

"Wie die Beschwerdeführerin in den Verfahren I. und II. Instanz ausgeführt hat, ist es so, dass sie bereits seit längerem versucht hat, einen 2 D Grafik Artist zu finden, was ihr bislang nicht gelungen ist. Der Beschwerdeführerin ist es dabei nicht nur nicht gelungen, einen österreichischen Staatsbürger für die Besetzung dieser Position zu gewinnen, sondern auch keinen Staatsbürger der Europäischen Union. Dies, obwohl die Position seit Mitte 2006 öffentlich sowie in Branchenkreisen ausgeschrieben ist. Die Beschwerdeführerin hat nachvollziehbar ausgeführt, dass die Besetzung der Position als 2 D Grafik Artist für sie von essentieller Bedeutung ist und sich gezwungen sehe, für den Fall, als sie es nicht schafft, ihr Game Design Team um die Position eines erfahrenen 2 D Grafik Artist zu ergänzen, das gesamte Game Design Team nach Australien und Nordamerika auszulagern, was auch eine Verlagerung des bestehenden Game Design Team zur Folge hätte. Dies bedeutet in jedem Fall, dass die Aufnahme von Frau U zur Folge hätte, dass in Österreich bestehende Arbeitsplätze gesichert würden, zumal sodann eine Auslagerung einer Vielzahl von Arbeitskräften verhindert werden könnte, sodass bereits deshalb die Voraussetzung des § 2 (5) Z 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz erfüllt ist.

Die Beschäftigung von Frau U ist jedenfalls auch von über das betriebsbezogene Interesse hinausgehender Bedeutung für den betroffenen Teilarbeitsmarkt, nämlich im Bereich der 2D Graphic Designs. Dies insbesondere deshalb, da die Erfahrung von Frau U von dieser auch an andere 2 D Grafik Artits weitergegeben wird und so zu einer Qualitätsverbesserung innerhalb der Berufsgruppe in Österreich führen wird. In Österreich ist es so, dass es an diesbezüglichen Facharbeitskräften, nämlich an 2D Graphic Artists, mangelt bzw. derartige Arbeitskräfte nicht vorhanden sind und in diesem Bereich auch die technische Entwicklung sehr rasch voranschreitet. Wenn hier Arbeitskräfte wie Frau U aus dem Ausland Erfahrungswissen mitbringen und dieses noch dazu in ein Game Design Team mit vielen Mitarbeitern einbringen können, ist jedenfalls davon auszugehen, dass hier eine Bedeutung für den betroffenen Teilarbeitsmarkt vorhanden ist, welche über das betriebsbezogene Interesse der Beschwerdeführerin hinausgeht, zumal im Rahmen eines Jobwechsels von Mitarbeitern des Game Design Teams dieses erweiterte Wissen auch anderen Unternehmen und im Rahmen des Austausches unter Kollegen auch für andere Game Designer von Vorteil und Bedeutung ist. Auch die Voraussetzung des § 2 (5) Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz ist daher erfüllt."

Diese Zusammenfassung stimmt mit dem Akteninhalt überein.

Ausgehend von diesem Vorbringen wirft sie der belangten Behörde Verfahrensmängel vor, weil diese keine weiteren Erhebungen durchgeführt habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0043, betreffend die Behauptungslast des Antragstellers zu den Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 AuslBG, Folgendes ausgeführt:

"Um eine nachvollziehbare Prognose über die mit der Einstellung des beantragten Ausländers zu erwartende Schaffung von Arbeitsplätzen erstellen zu können, wäre es erforderlich gewesen, betriebswirtschaftliche Parameter anzugeben, so etwa die Betriebsgröße, Anzahl der bereits beschäftigten Arbeitnehmer, Auslastungszahlen u.ä."

Auch im Erkenntnis vom 25. Mai 2005, Zl. 2004/09/0030, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass es grundsätzlich Sache der Partei ist, die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen, was auch im Verfahren nach § 2 Abs. 5 AuslBG gilt.

Dies trifft gleichermaßen auf den gegenständlichen Fall zu. Die Beschwerdeführerin hat es im Verwaltungsverfahren unterlassen, konkrete Parameter anzugeben, um eine nachvollziehbare Prognose im Sinne des von ihr angesprochenen § 2 Abs. 5 Z. 1 und 2 AuslBG erstellen zu können. Mangels eines derartigen Vorbringens war die belangte Behörde aber auch nicht gehalten, weitere Erhebungen durchzuführen, weil diese den Charakter eines Erkundungsbeweises gehabt hätten.

Des Weiteren beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, dass die Voraussetzung nach § 2 Abs. 5 Z. 5 AuslBG erfüllt sei, weil die vorgelegten Unterlagen betreffend die Ausbildung von Frau U "zwar keine universitäre Ausbildung, wohl aber eine sonstige fachlich besonders anerkannte Ausbildung" belegten. Die Beschwerdeargumentation übersieht, dass es sich angesichts des vom Gesetzgeber offenbar bewusst hergestellten systematischen Zusammenhanges und des Wortlautes der Norm bei der "sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung" um eine Ausbildung handeln muss, die sich einerseits objektiv fachlicher Wertschätzung erfreut und andererseits einer Hochschul- oder Fachhochschulausbildung vergleichbar sein muss. Dafür ist aber erforderlich, dass ein Bildungsstoff einer Art und Qualität vermittelt wird, wie er typischerweise auch an Universitäten oder Fachhochschulen erworben werden kann (vgl. auch dazu das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0043). Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid - dies bleibt in der Beschwerde unbestritten - festgestellt, dass als Ausbildungsnachweise ein "Certificate einer High School, Besuch in der Dauer von 5 Jahren und der Besuch des Horsby Design Centre in Sydney in der Dauer von einem Jahr" belegt seien. Das Absolvieren einer "High School" ist günstigstenfalls der Erlangung der mittleren Reife in Österreich gleichzusetzen (vgl. dazu die Online-Enzyklopädie Wikipedia unter de.wikipedia.org/wiki/High-School), jedoch nicht einer der in § 2 Abs. 5 Z. 5 AuslBG genannten Ausbildungen. Bei einer Spezialausbildung am "Horsby Design Centre" in der Dauer eines Jahres handelt es sich der Sache nach zwar um eine Fortbildung, bei welcher aber auf Grund der Kürze der Ausbildung nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie dem Abschluss einer Hochschul- oder Fachhochschulausbildung gleichkommt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 8. August 2008