TE Vwgh Erkenntnis 2008/8/8 2008/09/0029

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kühnberg, über die Beschwerde des JG in W, vertreten durch Bruckmüller Zeitler Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Eisenhandstraße 15, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 3. Dezember 2007, Zl. UVS- 07/A/58/7242/2007-20, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 3. Dezember 2007 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG der P GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber mit ehemaligem Sitz in W, am 20. Dezember 2005 um 23:00 Uhr der A GmbH in L die Ausländer 1) AA, Staatsangehörigkeit Burundi, und 2) MO, Staatsangehörigkeit Nigeria, zum Beladen eines LKW's überlassen habe, obwohl für diese Ausländer keine (näher ausgeführte) arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bzw. Erlaubnis ausgestellt gewesen sei.

Er habe zwei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG begangen. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.900,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Ganges des Verwaltungsstrafverfahrens, wörtlicher Wiedergabe der Aussagen in der durchgeführten mündlichen Verhandlung und Anführung der Rechtslage aus, es stehe als Sachverhalt Folgendes fest:

"Unbestritten ist und steht auf Grund den Angaben in der Anzeige fest, dass die Ausländer MO und AA am 20.12.2005 auf dem Gelände der Fa. A Arbeitsleistungen erbracht haben. Die beiden Ausländer haben Pakete entladen. Beide Ausländer haben in den von ihnen ausgefüllten Personenblätter in der Rubrik 'Ich arbeite derzeit für (Firma und Adresse)' die Buchstaben P. geschrieben.

Fest steht auf Grund der Aussage des Berufungswerbers, dass die Fa. P und die Fa. A in vertraglichen Beziehungen standen und die Fa. P zur Überlassung von Arbeitskräften an die Fa. A verpflichtet war. Am 20.12.2005 sind nach den vorgelegten Unterlagen tatsächlich Personen von der Fa. P an die Fa. A zur Arbeitsleistung überlassen worden.

Der Berufungswerber bestreitet, dass die Fa. P die Ausländer MO und AA an die Fa. A überlassen habe.

Fest steht jedoch, dass beide Ausländer in den von ihnen ausgefüllten Personenblättern die Fa. P als Beschäftiger angeführt haben. Fest steht auf Grund der Angaben im Personenblatt auch, dass der Ausländer AA EUR 7,50 (vermutlich pro Stunde) erhalten hat und seit 19.12.2005 mit einer täglichen Arbeitszeit von 21.30 - 2.30 Uhr beschäftigt war.

Die Ausführungen des Zeugen AA in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, eine Person namens John habe ihn zur Arbeitsleistung mitgenommen und sei dann wieder gegangen, sind unglaubwürdig, wirken konstruiert und sind in sich widersprüchlich. So ist nicht nachvollziehbar, warum der Ausländer den Beginn seiner Tätigkeit bereits mit 19.12.2005 bezeichnet hat, obwohl er nunmehr nur am 20.12.2005 dort gearbeitet haben will. Im unmittelbaren Zusammenhang mit der Kontrolle hat der Berufungswerber vielmehr angegeben, für die Fa. P zu arbeiten. Eine nähere Konkretisierung der Person namens John durch den Zeugen war nicht möglich; eine Person mit diesem Vornamen war am 20.12.2005 zur Arbeitsleistung überlassen, hat jedoch nach den Unterlagen auch tatsächlich gearbeitet. Nach den Aussagen des Zeugen M hat am 20.12.2005 kein Mitarbeiter angerufen und mitgeteilt, dass er krank sei.

Fest steht auf Grund des vom Ausländer MO ausgefüllten Personenblattes, dass dieser am 20.12.2005 für die Fa. P von 21.30 Uhr bis 1.30 Uhr gearbeitet hat.

Die Ausländer haben im unmittelbaren Zusammenhang mit der Übertretung in den Personenblättern nicht angegeben, für eine andere von P beschäftigte Person zu arbeiten; vielmehr haben sie angegeben, für die Fa. P zu arbeiten.

Es steht somit nicht fest, dass die - von der Fa. P behaupteterweise legal beschäftigten und - an diesem Tag laut Liste überlassenen Personen in eigenem wirtschaftlichen Interesse jeweils eine fremde Person zur Arbeitsleistung zur Fa. A gebracht haben. Wie die beiden betretenen Ausländer zu dem Arbeitsplatz bei der Fa. A gekommen sind, kann nicht festgestellt werden.

Fest steht jedoch, dass diese Personen in Erfüllung einer von der Fa. P übernommenen vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Fa. A tätig geworden sind, indem sie die von der Fa. A geforderten Arbeitsleistungen erbracht haben (vgl. VwGH vom 21.5.2003, Zl. 2000/09/0036).

Die Tatsache, dass die bei der Fa. A beschäftigten Zeugen die beiden Ausländer namentlich nicht kannten, vermochte kein anderes Ergebnis bewirken, weil diese doch übereinstimmend ausgeführt haben, zum Tatzeitpunkt keine Kontrolle der zur Arbeit erschienenen Personen durchgeführt zu haben.

Der bei der Fa. P beschäftigte Zeuge M sowie die Mutter des Berufungswerbers, gegen die ebenfalls ein Strafverfahren wegen des hier zu entscheidenden Vorfalls läuft, waren bei ihrer jeweiligen Vernehmung sichtlich bemüht, keine den Berufungswerber belastenden Aussagen zu machen. Ihre Aussagen sind daher ebenfalls nicht geeignet, die Beschäftigung durch die Fa. P angesichts der von den Ausländern anlässlich der Kontrolle ausgefüllten Personenblätter zu widerlegen.

Die Fa. P war daher Arbeitgeberin der beiden Ausländer."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, verzichtete jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Dem im Ausländerbeschäftigungsgesetz geregelten Beschäftigungsbegriff (§ 2 Abs. 2) in Verbindung mit der nachfolgenden Regelung des Arbeitgeberbegriffs (§ 2 Abs. 3) ist eindeutig zu entnehmen, dass im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung (im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes) neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte zu behandelnden Überlasser auch der Beschäftiger einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Demnach können sowohl der Beschäftiger als der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. März 1997, Zl. 95/09/0342).

Die belangte Behörde geht im gegenständlichen Fall offenbar rechtsirrtümlich davon aus, dass die Frage, ob die P GmbH als Arbeitskräfteüberlasser Arbeitgeber der beiden verfahrensgegenständlichen Ausländer sei, vor dem Hintergrund des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG, wonach auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung gilt, zu lösen sei. Diese Bestimmung regelt aber ausschließlich die Strafbarkeit desjenigen, der über die Arbeitskraft eines anderen verfügen darf, der tatsächliche Einsatz eines ausländischen Arbeitnehmers im Betrieb des Verwenders (hier: A GmbH) gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG ist aber unabhängig von der Frage zu lösen, ob die überlassene Kraft zum Überlasser (hier: P GmbH) in einem Arbeitsverhältnis oder allenfalls arbeitnehmerähnlichen Verhältnis steht. Wäre die letzte Frage zu verneinen, so könnte zwar der Überlasser nicht bestraft werden, in der Beurteilung der Strafbarkeit des Verwenders würde aber nur insofern eine Änderung eintreten, als diesfalls der Einsatz eines ausländischen Arbeitnehmers in seinem Betrieb (insbesondere) nach den lit. a und b des § 2 Abs. 2 AuslBG zu prüfen wäre. Ein Rückschluss von der Verwendung der Arbeitskräfte im Betrieb der A GmbH auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der P GmbH und den arbeitend angetroffenen Ausländern besitzt keine Aussagekraft.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies für den Beschwerdefall nach dem oben Gesagten in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN.).

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde als einzigen Anhaltspunkt, dass zwischen den verfahrensgegenständlichen Ausländern und der P GmbH ein Beschäftigungsverhältnis bestünde, die Tatsache angeführt, dass die Ausländer in den von ihnen ausgefüllten Personenblättern die P GmbH als diejenige "Firma" angegeben haben, für die sie "derzeit" arbeiten. Allein für sich genommen ist diese Angabe bloß ein geringes Indiz für ein Beschäftigungsverhältnis zwischen den Ausländern und der P GmbH, das nicht ausreicht, ein derartiges Beschäftigungsverhältnis annehmen zu können. Die belangte Behörde lässt zudem außer Acht, dass in den Personenblättern auch die Anführung der Adresse der "Firma" gefordert war, diese von den Ausländern jedoch nicht ausgefüllt war. Überdies findet sich im Personenblatt des MO folgende Eintragung des Kontrollorgans H:

"Lt. Firmenauskunft wurde Hr. OB v. d. Fa. P angefordert. Hr. OB schickte jedoch MA zur Fa. A. Er arbeitet seit ca. 1 Monat in der Fa. A."

Durch diese beiden letztgenannten Umstände wird die Aussagekraft der Eintragung der P GmbH als "Firma", für die die Ausländer "derzeit" arbeiten, noch weiter abgeschwächt.

Alle weiteren Beweisergebnisse gehen hingegen in die Richtung, dass die arbeitend angetroffenen Ausländer in der P GmbH unbekannt gewesen seien. Auch die Aussage des AA beinhaltet, dass er von einem unbekannten "J" als dessen "Vertreter" zur Arbeit in der A GmbH gebracht worden sei. Selbst wenn man der belangten Behörde folgte, dass diese Beweisergebnisse unglaubwürdig seien, so fehlt es an konkreten Sachverhaltsfeststellungen, aus denen sich ein Beschäftigungsverhältnis zwischen den Ausländern und der P GmbH ableiten ließe.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 8. August 2008