TE Vwgh Erkenntnis 2008/9/3 2008/03/0125

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der MP GmbH in S, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH, 5020 Salzburg, Erzabt-Klotz-Straße 21A, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 7. Juli 2008, Zl. G 066/08-09, betreffend Widerspruch gegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nach dem TKG 2003, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den von der beschwerdeführenden Partei gemäß § 25 Abs 2 TKG 2003 angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) "in der letztmaligen Fassung vom 01.07.2008" widersprochen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die beschwerdeführende Partei habe mit E-Mail vom 20. Mai 2005 AGB gemäß § 25 Abs 2 TKG 2003 angezeigt. Nach einem Hinweis der belangten Behörde auf einen möglichen Widerspruch habe die beschwerdeführende Partei die angezeigten Bestimmungen geringfügig modifiziert und mit Schreiben vom 1. Juli 2008 die überarbeitete Fassung übermittelt. § 2 Abs 1 der AGB habe in dieser Fassung folgendermaßen gelautet:

"Aufträge welcher Art auch immer, d.h. sowohl Aufträge, die mündlich zB durch Aufnahme eines Tonbandprotokolls oder schriftlich durch Gegenzeichnung eines MP-Beraters zu Stande gekommen sind, stehen unter dem Vorbehalt des Rücktrittsrechts der Vertragsteile. MP behält sich trotz Auftragsannahme durch den MP-Berater die Prüfung (i) die (richtig: der) tatsächlichen notwendigen technischen Gegebenheiten zur Erbringung der Leistung einerseits, (ii) der Bonität des Kunden andererseits sowie (iii) die Übereinstimmung des Vertrages mit den angezeigten Entgeltbestimmungen von MP, die auf der Homepage von MP veröffentlicht sind, vor; MP ist berechtigt vom Vertrag zurückzutreten, sofern der abgeschlossene Vertrag von den Entgeltbestimmungen abweicht oder die technische Verfügbarkeit der Leistung oder die Bonität des Kunden nicht gegeben ist. Auch der Teilnehmer kann gemäß den §§ 3 u. 5e KSchG vom Vertrag zurücktreten. Die Rücktrittsrechte sind gemäß § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen iS des § 3 KSchG auszuüben."

Mit den angezeigten Entgeltbestimmungen seien jene Entgeltbestimmungen gemeint, die nach § 25 TKG 2003 der Regulierungsbehörde angezeigt würden.

§ 14 Abs 1 und 2 der AGB hätten wie folgt gelautet:

"(1) Der Teilnehmer ist unabhängig davon, ob er Verbraucher iSd Bestimmungen des KSchG ist, berechtigt, vom Vertrag binnen Wochenfrist gemäß §§ 3 und 5e KSchG zurückzutreten. Die Frist beginnt mit Unterfertigung des Vertrages durch den Teilnehmer und den MP-Berater bzw. bei Abschluss eines mündlichen Vertrages mit Übersendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen an den Teilnehmer.

(2) MP steht umgekehrt ein Rücktrittsrecht in der gleichen Dauer zu, sofern die Verträge von den Entgeltbestimmungen abweichen; und zwar bei schriftlichen Verträgen ab deren Eingang bei MP, bei mündlichen Verträgen ab Bestätigung der mündlichen Auftragserteilung durch den Kunden (Tonbandprotokoll)."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, die Prüfung der von der beschwerdeführenden Partei gemäß § 25 TKG 2003 angezeigten AGB habe ergeben, dass diese nicht den Kriterien des Prüfmaßstabes (§ 25 Abs 6 TKG 2003) entsprächen.

Die AGB würden gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG verstoßen, da sich die beschwerdeführende Partei in § 2 Abs 1 der AGB das Recht vorbehalte, von einem unter Einschaltung eines Vertreters abgeschlossenen Vertrag zurückzutreten, wenn der Vertreter von den der Regulierungsbehörde angezeigten Entgeltbestimmungen abweiche.

Die beschwerdeführende Partei habe in ihrer Stellungnahme ausgeführt, dass ein sachlicher Grund für den Rücktritt gegeben sei, wenn ein berechtigtes Interesse des Unternehmens am Rücktritt bestehe. Der Oberste Gerichtshof habe ein Rücktrittsrecht bei unrichtigen Angaben, die für das konkrete Vertragsverhältnis von Bedeutung seien, als zulässig erachtet.

Die belangte Behörde führte dazu aus, dass die von der beschwerdeführenden Partei zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes nicht mit der vorgesehenen Klausel vergleichbar seien. § 2 Abs 1 der AGB normiere nicht für den Fall Rechtsfolgen, in dem ein Teilnehmer unrichtige Angaben gemacht habe, sondern sehe ein Rücktrittsrecht vor, wenn die beschwerdeführende Partei einen Vertrag zu Entgelten abgeschlossen habe, die von den nach § 25 TKG 2003 angezeigten Entgeltbestimmungen abwichen. Nach § 6 Abs 2 Z 1 KSchG sei stets maßgeblich, ob dem Unternehmer die Fortsetzung des Schuldverhältnisses - insbesondere wegen Gefährdung seiner Rechtsstellung - unzumutbar werde. Das Fortsetzen des mit dem Teilnehmer bestehenden Schuldverhältnisses zu Entgelten bzw Bedingungen, zu denen die beschwerdeführende Partei (wenn auch unter Heranziehung von Vertretern) abgeschlossen habe, sei jedoch jedenfalls zumutbar, da darin nichts anderes zu sehen sei als das Einstehenmüssen für eine vertraglich geschuldete Leistung. Eine sachliche Rechtfertigung im Sinne des § 6 Abs 2 Z 1 KSchG komme hinsichtlich der gegenständlichen Klausel somit nicht in Betracht. Diese Klausel widerspreche zudem - was in der Begründung des angefochtenen Bescheides näher ausgeführt wird - auch § 879 Abs 3 ABGB.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 25 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl I Nr 70/2003, lautet auszugsweise wie folgt:

"Geschäftsbedingungen und Entgelte

§ 25. (1) Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten haben Allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen auch die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen.

(2) Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind vor ihrer Wirksamkeit der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen. Für den Teilnehmer nicht ausschließlich begünstigende Änderungen gilt eine Kundmachungs- und Anzeigefrist von zwei Monaten. Die Bestimmungen des Konsumentenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 140/1979, (KSchG), sowie des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches bleiben unberührt.

...

(6) Die Regulierungsbehörde kann den gemäß Abs. 1 und 2 angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen innerhalb von acht Wochen widersprechen, wenn diese diesem Bundesgesetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder §§ 879 und 864a ABGB oder §§ 6 und 9 KSchG widersprechen. Die Zuständigkeiten zur Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

(7) Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten haben der Regulierungsbehörde die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Tarife sowie jede Änderung derselben in einer von der Regulierungsbehörde vorgegebenen elektronischen Form zu übermitteln. Die Regulierungsbehörde veröffentlicht diese Informationen sowie Informationen über den Universaldienst, insbesondere über die in § 29 Abs. 2 angeführten Einrichtungen und Dienste.

..."

Gemäß § 6 Abs 2 Z 1 Konsumentenschutzgesetz (KSchG) sind für den Verbraucher Vertragsbestimmungen, nach denen der Unternehmer ohne sachliche Rechtfertigung vom Vertrag zurücktreten kann, im Sinn des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, sofern der Unternehmer nicht beweist, dass sie im Einzelnen ausgehandelt worden sind.

Gemäß § 879 Abs 3 ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt.

2. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, die von ihr angezeigten AGB, denen die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 25 Abs 6 TKG 2003 widersprochen hat, würden im Hinblick auf das in § 2 Abs 1 der AGB enthaltene Rücktrittsrecht der beschwerdeführenden Partei nicht gegen die Bestimmungen des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG bzw des § 879 Abs 3 ABGB verstoßen, da es sich um ein sachlich gerechtfertigtes Rücktrittsrecht handle.

Mit der gegenständlichen Klausel behalte sich die beschwerdeführende Partei vor, von Verträgen zurückzutreten, "welche durch Mitarbeiter unserer Vertriebspartner (Promotoren, Call-Center-Mitarbeiter, etc.) abgeschlossen" worden seien, wenn diese Verträge von den der Regulierungsbehörde angezeigten Entgeltbestimmungen abwichen und den Vertragspartnern andere Konditionen als angezeigt zugesagt worden seien.

§ 6 Abs 2 Z 1 KSchG untersage die - nicht ausgehandelte - Vereinbarung eines Rücktrittsrechts des Unternehmers ohne sachliche Rechtfertigung. Maßgeblich sei aber schon nach allgemeinen Regeln, ob einem Vertragspartner die Fortsetzung des Schuldverhältnisses - insbesondere wegen Gefährdung seiner Rechtsstellung - unzumutbar geworden sei. Ein sachlicher Grund sei jedenfalls gegeben, wenn ein berechtigtes Interesse des Unternehmers am Rücktritt bestehe. Der Oberste Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 20. November 2002, 5 Ob 266/02g, eine Klausel, die ein Rücktrittsrecht bei unrichtigen Angaben vorsah, die für das konkrete Vertragsverhältnis von Bedeutung seien, als zulässig erachtet. Es sei unerheblich, von welchem Vertragspartner diese unrichtigen Angaben gemacht worden seien; jedenfalls müssten die Ausführungen des Obersten Gerichtshofes in seiner Entscheidung vom 19. November 2002, 4 Ob 179/02f, auch für unrichtige Angaben zum Beispiel eines Mitarbeiters der beschwerdeführenden Partei gelten.

Die sachliche Rechtfertigung im Sinne des § 6 Abs 2 Z 1 KSchG resultiere daraus, dass die beschwerdeführende Partei sich in gewisser Hinsicht dagegen absichern müsse, dass möglicherweise Call-Center-Mitarbeiter oder Promotoren ihrer Vertriebspartner Verträge "zu anderen Bedingungen, als den angebotenen," abschließen" würden und sich die beschwerdeführende Partei zu diesen versprochenen Leistungen verpflichten würde. Der beschwerdeführenden Partei sei keinesfalls zumutbar, etwaige von den angezeigten Entgeltbestimmungen abweichende zugesagte Konditionen tatsächlich auch zu erfüllen. Die Fortführung eines derartigen Vertragsverhältnisses sei der beschwerdeführenden Partei bereits wirtschaftlich gesehen absolut nicht zumutbar.

Gegeneinander abzuwägen sei die Tatsache, dass die beschwerdeführende Partei für die Mindestvertragslaufzeit von zwölf Monaten einen Vertrag "zu versprochenen Konditionen erfüllen" müsse, die von den Entgeltbestimmungen abweichen würden, und der Kunde lediglich ein Rücktrittsrecht innerhalb der ersten Woche der Vertragslaufzeit gegen sich gelten lassen müsse. Eine Woche sei ein überaus geringer Zeitraum und überdies stehe dem Kunden "während genau dieses Zeitraums selber sogar ein zweiwöchiges (!) Rücktrittsrecht" gegenüber der beschwerdeführenden Partei zu. Das Rücktrittsrecht der beschwerdeführenden Partei habe keinerlei Einfluss auf die Dispositionen des Kunden, da er weiterhin über die Leitung der Telekom Austria TA AG telefonieren und sich eine neue Betreibervorwahl einrichten lassen könne.

3. § 2 Abs 1 der von der beschwerdeführenden Partei der Regulierungsbehörde angezeigten AGB räumt der beschwerdeführenden Partei das Recht ein, von rechtswirksam zu Stande gekommenen Verträgen (unter anderem) dann zurückzutreten, wenn in diesen Verträgen Entgelte vereinbart wurden, die von den von der beschwerdeführenden Partei der Regulierungsbehörde angezeigten Entgelten abweichen. Die Rücktrittsfrist soll sich aus § 14 der AGB ergeben.

Entgegen der Beschwerdeausführungen ist dieser Bestimmung jedoch nicht zu entnehmen, dass einerseits der beschwerdeführenden Partei nur ein Rücktrittsrecht von einer Woche eingeräumt würde, während den Vertragspartnern der beschwerdeführenden Partei ein Rücktrittsrecht von zwei Wochen zur Verfügung stünde. Vielmehr verweist § 14 Abs 2 der AGB, in dem von einem Rücktrittsrecht der beschwerdeführenden Partei "in der gleichen Dauer" die Rede ist, auf die in § 14 Abs 1 der AGB angegebene "Wochenfrist" für den Rücktritt der Teilnehmer nach § 3 und § 5e KSchG (wobei dieses Rücktrittsrecht auch Teilnehmern eingeräumt wird, die nicht Verbraucher im Sinne des KSchG sind).

Es kann dahinstehen, ob bereits die unzutreffende Information über die nach § 5e KSchG nicht eine Woche, sondern sieben Werktage (wobei nach dieser Bestimmung der Samstag nicht als Werktag zählt) betragende Rücktrittsfrist und die sich daraus ergebende Unklarheit betreffend die der beschwerdeführenden Partei offen stehende Frist für ihren Rücktritt nach § 14 Abs 2 der AGB als Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG zu beurteilen wäre, da auch die von der beschwerdeführenden Partei behauptete sachliche Rechtfertigung für das ihr eingeräumte Rücktrittsrecht nicht gegeben ist:

Zunächst ist festzuhalten, dass auch bei der Ausübung des Widerspruchsrechtes der belangten Behörde nach § 25 Abs 6 TKG 2003 - wie im Falle der präventiven Klauselkontrolle durch die Zivilgerichte aus Anlass von Verbandsklagen nach dem II. Hauptstück des KSchG - die "kundenfeindlichste (objektive) Auslegung der Vertragsbedingungen" heranzuziehen ist (vgl das hg Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0066, mwN). Es kommt daher nicht darauf an, ob im Einzelfall ein auf diese Klausel gestützter Rücktritt des Unternehmers sachlich gerechtfertigt ist (sein könnte), sondern ob diese Klausel auch Rücktritte des Unternehmers zuließe, die einer sachlichen Rechtfertigung entbehrten.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die beanstandete Klausel nicht nur, wie dies die beschwerdeführende Partei in der Beschwerde darstellt, im Falle von Vertragsabschlüssen zur Anwendung kommen soll, die durch "Vertriebspartner (Promotoren, Call-Center-Mitarbeiter, etc.)", denen die beschwerdeführende Partei offenbar Abschlussvollmacht einräumt, erfolgen, und dass sie auch keinerlei Einschränkungen im Hinblick auf die Bedeutung der Abweichung der vereinbarten Entgelte von den der Regulierungsbehörde angezeigten Entgelten enthält. Das Beschwerdevorbringen, wonach der beschwerdeführenden Partei die Erfüllung von Verträgen, die zu anderen als den der Regulierungsbehörde angezeigten Entgelten abgeschlossen wurden, "wirtschaftlich gesehen absolut nicht zumutbar" sei, lässt sich vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht für jeden von der beanstandeten Klausel umfassten Fall nachvollziehen. Eine rechtliche Unzumutbarkeit - etwa weil die Durchführung des Vertrages unter Zugrundelegung anderer Entgelte als jener, die der Regulierungsbehörde angezeigt wurden, rechtlich unzulässig wäre - wurde von der beschwerdeführenden Partei nicht behauptet und lässt sich aus § 25 TKG 2003 auch nicht ableiten.

Nach dem der Beurteilung zu Grunde zu legenden Maßstab der kundenfeindlichsten Auslegung würde die verfahrensgegenständliche Klausel die beschwerdeführende Partei bereits im Falle einer geringfügigen, wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallenden Abweichung jener Entgelte, die bei Vertragsschluss von ihren eigenen abschlussbevollmächtigten Mitarbeitern zugesagt wurden, von den der Regulierungsbehörde angezeigten Entgelten ohne weitere Voraussetzungen zum Rücktritt berechtigen. Eine sachliche Rechtfertigung für das der beschwerdeführenden Partei damit eingeräumte einseitige Rücktrittsrecht - nach den AGB soll, wiederum bei Zugrundelegung der hier maßgebenden kundenfeindlichsten Auslegung, den Teilnehmern der beschwerdeführenden Partei ein Rücktrittsrecht zwar unabhängig von ihrer Verbrauchereigenschaft, aber nur bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 3 oder 5e KSchG zukommen - ist aber in einem derartigen Fall nicht gegeben.

Die beschwerdeführende Partei hätte es zudem in der Hand, ihr Vertriebssystem so zu gestalten, dass eine Überprüfung, ob die jeweils einem Vertrag zugrundezulegenden Entgelte jenen entsprechen, die auch der Regulierungsbehörde angezeigt wurden, noch vor Abgabe der bindenden Willenserklärung durch die beschwerdeführende Partei erfolgen kann, etwa indem "Vertriebspartnern" - bei denen die beschwerdeführende Partei offenbar in relevantem Umfang mit unrichtigen Entgeltzusagen rechnet - keine Abschlussvollmacht erteilt wird oder indem entsprechende Annahmefristen ausbedungen werden.

Soweit sich die beschwerdeführende Partei auf die Urteile des Obersten Gerichtshofes vom 19. November 2002, 4 Ob 179/02f, und vom 20. November 2002, 5 Ob 266/02g, beruft, ist sie darauf hinzuweisen, dass dort jeweils Klauseln zu beurteilen waren, nach denen der Rücktritt des Unternehmers (bzw dort: die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund) an bestimmte Umstände gebunden war, die ausschließlich im Bereich des Verbrauchers gelegen waren (Verschlechterung der Vermögensverhältnisse, unrichtige Angaben des Kunden über seine Vermögensverhältnisse oder sonstige wesentlichen Umstände). Auch dabei hat der Oberste Gerichtshof aber Bedingungen, die wesentliche Vermögensverschlechterungen, unrichtige Angaben oder den Tod eines Kreditnehmers oder Bürgen schlechthin und ohne jede differenzierende Einschränkung zu wichtigen Gründen, die eine Kündigung rechtfertigen, erklärten, als - mangels sachlicher Rechtfertigung - gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG verstoßend beurteilt (Urteil vom 20. November 2002, 5 Ob 266/02g).

Nach der im vorliegenden Fall von der belangten Behörde beanstandeten Klausel - die wie dargelegt ebenfalls keine differenzierende Einschränkung etwa im Hinblick auf das Ausmaß der Abweichung enthält - knüpft das Rücktrittsrecht des Unternehmers hingegen an Umstände an, die ausschließlich im Bereich der beschwerdeführenden Partei liegen. Ein anerkennenswertes Interesse der beschwerdeführenden Partei, dass ihr auf Grund dieser nur in ihrem Einflussbereich liegenden Faktoren ein Rücktritt ermöglicht wird, und zwar auch dann, wenn die Auswirkungen im Einzelfall gering wären, ist nicht zu erkennen (vgl dazu auch Schurr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 6 Abs 2 Z 1 KSchG Rz 20). Hinzu kommt auch, dass es im vorliegenden Fall - anders als nach den Klauseln, die der Oberste Gerichtshof in den oben zitierten Entscheidungen zu beurteilen hatte - auch nicht darum geht, dass der Rücktritt durch Umstände sachlich gerechtfertigt werden soll, die erst nach Vertragsabschluss eintreten oder (im Fall unrichtiger Angaben des Verbrauchers) dem Unternehmer offenbar werden, sondern dass die beschwerdeführende Partei Umstände, die ihr (bzw den ihr zuzurechnenden "Vertriebspartnern") bei Vertragsabschluss bekannt waren, zum Anlass eines Rücktritts nehmen kann. Es ist daher schon aus diesem Grunde auch nicht erkennbar, dass die Rechtsstellung der beschwerdeführenden Partei durch die Verpflichtung zur Einhaltung der von ihr geschlossenen Verträge - ohne dass es nach Vertragsabschluss zu relevanten Änderungen gekommen wäre - gefährdet wäre.

Der gemäß § 25 Abs 6 TKG 2003 erfolgte Widerspruch der belangten Behörde gegen die von der beschwerdeführenden Partei angezeigten AGB auf Grund des Verstoßes gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG erfolgte daher zu Recht.

4. Unstrittig ist, dass die verfahrensgegenständlichen AGB jedenfalls auch für Rechtsgeschäfte mit Verbrauchern im Sinne des KSchG zur Anwendung kommen sollten, sodass die belangte Behörde im Widerspruchsverfahren gemäß § 25 Abs 6 TKG 2003 zutreffend (auch) den Beurteilungsmaßstab des § 6 KSchG herangezogen hat. Da die beanstandete Klausel bei Zugrundelegung der von der belangten Behörde heranzuziehenden kundenfeindlichsten Auslegung dieser Bestimmung widerspricht, kann dahinstehen, ob auch ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB vorliegt, da die angezeigten AGB jedenfalls im Hinblick auf die gegenständliche Klausel nicht zwischen Verbraucher- und Unternehmergeschäften differenzieren.

Die Beschwerde war daher, da bereits ihr Inhalt erkennen ließ, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, gemäß § 35 Abs 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 3. September 2008