TE Vwgh Erkenntnis 2008/9/3 2008/04/0094

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des M in V, vertreten durch Dr. Klaus Fattinger und Mag. Martin Prett, Rechtsanwälte in 9500 Villach, Ringmauergasse 8, gegen den Bescheid des Stadtsenats der Stadt Villach vom 14. Mai 2008, Zl. GG 1/RMSt-2/08/Wi, betreffend Verlegung der Aufsperrstunde, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 14. Mai 2008 hat der Stadtsenat der Stadt Villach für den Gastgewerbebetrieb des Beschwerdeführers mit der Betriebsart "Buffet-Espresso" an einem näher genannten Standort eine spätere Aufsperrstunde, nämlich 6.00 Uhr statt 4.00 Uhr, vorgeschrieben.

Zur Begründung führte die belangte Behörde aus, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung sei mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Villach vom 17. September 1998 erteilt worden. Dabei sei die Betriebszeit mit täglich von 4.00 Uhr bis 2.00 Uhr festgelegt worden. Am selben Standort und in den identen Räumlichkeiten seien neben dem Beschwerdeführer zwei weitere Personen Inhaber des reglementierten Gastgewerbes in der Betriebsart "Buffet-Espresso" mit der Berechtigung gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO).

Im Jahr 2001 sei die Änderung der Betriebsart auf "Bar" und damit die Änderung der Betriebszeiten auf täglich 10.00 Uhr bis 4.00 Uhr beantragt worden. Im Zuge dieses Verfahrens seien zwei Lärmmessungen (22. Dezember 2001 und 12. Jänner 2002), eine Verkehrszählung sowie eine bauakustische Messung durchgeführt worden. Das Ergebnis dieser Messungen sei eine prognostizierte Erhöhung des Dauerschallpegels um mindestens 2 dB gewesen, wobei klargestellt worden sei, dass dieses Ergebnis auf alle unmittelbar angrenzenden Nachbarschaftsbereiche umlegbar sei. Den Einfluss auf den Grundgeräuschpegel habe der Sachverständige mit mindestens 5 dB beziffert. Da der anschließend befasste medizinische Sachverständige die Auswirkungen der Verlängerung der Betriebszeit auf Gesundheit und Wohlbefinden der Nachbarn nicht positiv beurteilt habe, sei der Antrag zurückgezogen worden.

Seit der Inbetriebnahme des Gewerbes im Jahr 1998 seien zahlreiche Beschwerdeschreiben und -anrufe hinsichtlich Lärm bei den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes eingelangt. Nach einem Schreiben der Bundespolizeidirektion hätten sich in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt 32 gerichtlich strafbare Handlungen (19 Diebstähle, 12 Körperverletzungen und eine Sachbeschädigung) ereignet, davon 72 % im Zeitraum zwischen 4.00 Uhr und 7.00 Uhr. Dies führe zu massiven sicherheitspolizeilichen Bedenken gegen die Aufsperrstunde von 4.00 Uhr. Da immer mehr innerstädtische Lokale um 4.00 Uhr zusperrten, komme es zu einem "karawanenartigen" Zug zur Betriebsanlage des Beschwerdeführers, wodurch es zu unzumutbaren Belästigungen der Nachbarn komme. Daher sei die Vorschreibung einer späteren Aufsperrstunde angeregt worden.

Aufgrund dieser Anregung und weiterer wiederholter Anrainerbeschwerden wegen behaupteter unzumutbarer Lärmbeeinträchtigung sei von der Erstbehörde ein lärmtechnisches Sachverständigengutachten eingeholt worden. In der Nacht von 3. auf 4. November 2006 sei in der Zeit von 3.15 Uhr bis 6.00 Uhr eine Lärmmessung im ersten Obergeschosses des der Betriebsanlage direkt gegenüber liegenden Hauses durchgeführt worden. Der Sachverständige sei in seinem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten zusammenfassend zum Ergebnis gekommen, dass eine betriebsbedingte Erhöhung des Dauerschallpegels von 12 dB als Beurteilungspegel am Immissionsbezugspunkt gegeben sei. Auch hinsichtlich der Art und Qualität der Lärmereignisse (Gespräche, Lachen und Rufen, Kfz-Bewegungen, Türenschlagen usw.) fänden sich im Gutachten aussagekräftige Informationen, wobei in die Berechnung nur aus Sicht der bei der Messung vertretenen Gewerbebehörde nicht strafbare Verhaltensweisen berücksichtigt worden seien.

Basierend auf diesem Gutachten habe der medizinische Amtssachverständige erläutert, dass die diagnostizierte Erhöhung des Dauerschallpegels subjektiv als Verdoppelung der Lautstärke empfunden werde. Auf Grund dieser Pegelerhöhung sei ein regelrechter, gesundheitsfördernder Schlaf nicht mehr gewährleistet. Es sei eine an der Grenze der Gesundheitsgefährdung liegende Belästigung der Nachbarn gegeben. Als Gegenmaßnahme habe der medizinische Sachverständige die Beschränkung der Betriebszeit gefordert.

Die Bundespolizeidirektion V habe in der Stellungnahme vom 27. März 2007 die Anregung der Vorschreibung einer späteren Aufsperrstunde wiederholt und mit einer Vielzahl strafrechtlich relevanter Ereignisse begründet. Konkret seien im Zeitraum von 8. Jänner 2005 bis 25. Februar 2007 39 strafrechtlich relevante Sachverhalte gesetzt worden. Mehr als die Hälfte davon seien in der Zeitspanne zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr verwirklicht worden. Der Konnex dieser Straftaten mit der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage werde in diesem Schreiben der Bundespolizeidirektion dokumentiert.

Am 2. Mai 2007 sei ein Schreiben einer - sich wiederholt beschwerenden - Nachbarin eingelangt, in dem Wochenenden mit massiver Lärmbelästigung aufgezählt seien. Auch fänden sich im Akt mehrere Beschwerden weiterer Betroffener, z.B. vom 5. Juli 2004, vom 15. November 2005 und vom 13. November 2005.

Nach Konfrontation mit der Gegenäußerung des Beschwerdeführers habe der lärmtechnische Amtssachverständige ausgeführt, dass im Bezug auf die mögliche Verlegung der Aufsperrstunde tatsächlich bisher nur eine Lärmmessung im Einflussbereich des Eingangs der Betriebsanlage durchgeführt worden sei. Die wesentlichen Immissionen am Messpunkt hätten sich aus dem Gästeverhalten (Reden, Lachen) beim Betreten und Verlassen des Lokals sowie beim vorübergehenden "Luftschnappen" und beim Telefonieren im Freien ergeben. Dabei handle es sich um kein außergewöhnliches Verhalten der Gäste außerhalb der Betriebsanlage. Die Lärmmessung habe schon um 3.15 Uhr begonnen. Mit Öffnung der Betriebsanlage um 4.00 Uhr habe sich ein um 7 dB höherer Dauerschallpegel ergeben, der seine Ursache keinesfalls in einer Erhöhung des Kfz-Aufkommens von durchfahrenden Autos habe, sondern ausschließlich durch die Besucher der Betriebsanlage bedingt sei. Auf Grund der besonderen Geräuschcharakteristika sei nach der Ö-Norm S 5004 ein Zuschlag von 5 dB zu berücksichtigen. Da die Immissionen am Messpunkt in erster Linie durch Reden und Lachen von Gästen im Freien verursacht worden seien, handle es sich um informationshaltige Geräusche, bei denen der erwähnte Zuschlag gerechtfertigt sei. Der Sachverständige kam schließlich zum Ergebnis, dass der vor Aufsperren des Lokals gegebene Dauerschallpegel von 47,4 dB nach dem Aufsperren auf 59,4 dB erhöht werde.

Die Bundespolizeidirektion V habe ergänzend ausgeführt, dass die durch die erwähnten Diebstähle geschädigten Personen jeweils eindeutig angegeben hätten, im gegenständlichen Lokal bestohlen worden zu sein. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers seien nicht nur Handy- und Brieftaschendiebstähle angezeigt worden, sondern insbesondere auch Diebstähle von Handtaschen. Meldungen über das Wiederauffinden von als gestohlen gemeldeten Gegenständen seien bei der Bundespolizeidirektion Villach nicht eingelangt. Im Vergleich zu anderen Lokalen kämen im gegenständlichen Lokal Körperverletzungsdelikte nicht nur "vereinzelt" vor. Dies werde auch durch die Angaben des Lokalbetreibers bestätigt, wonach die Gäste regelmäßig beauftragt würden, bei Beginn eines Raufhandels sofort die Polizei zu verständigen. Ergänzend habe diese Bundespolizeidirektion noch weitere sechs strafbare Handlungen, davon zumindest zwei im relevanten Zeitraum, bekannt gegeben.

Nach Ansicht der belangten Behörde sei eine wiederholte unzumutbare Belästigung von Nachbarn als Folge des von den Gästen vor dem Lokal gesetzten Verhaltens auf Grund des lärmtechnischen und des darauf beruhenden medizinischen Gutachtens sowie auf Grund der zahlreichen Nachbarschaftsbeschwerden erwiesen. Den schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten sei der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten. Die Verhaltensweisen der Gäste, die zu einer Erhöhung des ortsüblichen Ausmaßes an Lärm führten, seien ihrer Art nach jedenfalls geeignet, die Nachbarschaft unzumutbar zu belästigen. Dem lärmtechnischen Gutachten lasse sich entnehmen, dass "durch den Besucherstrom und dem daraus resultierenden Gästeverhalten wie Reden, Lachen und Rufen (die Betriebsanlage wird meist in Gruppen besucht) sowie den zusätzlichen Auto- bzw. Taxiverkehr" eine deutliche Erhöhung der Lärmemissionen verursacht werde. Dabei handle es sich um nicht strafbares Verhalten. Dass diese unzumutbaren Lärmbelästigungen wiederholt auftreten, könne auf Grund der Lärmcharakteristik sowie der Vielzahl der Beschwerden von unterschiedlichen Nachbarn nicht bezweifelt werden. Das Vorhandensein anderer - im relevanten Zeitraum allerdings geschlossener - Gastgewerbebetriebsanlagen in der Umgebung der gegenständlichen Betriebslage könne an der Beurteilung nichts ändern. Der Tatbestand des § 113 Abs. 5 erster Fall GewO sei daher erfüllt.

Zur Frage der Erfüllung des zweiten Falles der genannten Bestimmung sei auszuführen, dass mehr als die Hälfte der im Beurteilungszeitraum gesetzten strafrechtlich relevanten Sachverhalte zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr verwirklicht worden seien. Auch sei der Konnex mit dem Gastgewerbebetrieb bzw. dessen Besuchern dokumentiert. Somit sei auch dieser Tatbestand erfüllt.

Dem Berufungsvorbringen, wonach eine Lärmmessung nicht ausreichend sei, sei zunächst zu entgegnen, dass insgesamt drei Lärmmessungen stattgefunden hätten. Überdies sei vom Sachverständigen plausibel erläutert worden, dass sich der Betriebsablauf und die Verkehrsverhältnisse nicht geändert hätten, sodass das Messergebnis durchaus relevant sei. Das Reden, Lachen, Türenschlagen oder Starten von Kfz sei vom Emissionsgehalt immer gleich. Wenn sich nach dem Sachverständigengutachten, dem der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten sei, an der Umgebungslärmsituation nichts ändere, so werde auch eine zusätzliche Lärmmessung zu keinem anderen Ergebnis führen. Da sich nach den konkreten Zeitangaben der Bundespolizeidirektion Villach zumindest die Hälfte aller strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen im nur zwei Stunden umfassenden Beurteilungszeitraum ereignet hätten, sei die Annahme gerechtfertigt, es könne durch die Vorschreibung einer späteren Aufsperrstunde strafbaren Handlungen - die durch übermäßigen Alkoholkonsum begünstigt würden - vorgebeugt werden. Dies gelte um so mehr vor dem Hintergrund des vorliegenden "erhöhten Lokaltourismus" alkoholisierter Gäste in den frühen Morgenstunden in Richtung der gegenständlichen Betriebsanlage. Die in der Beschwerde gerügte mangelnde Einräumung von Parteiengehör werde jedenfalls durch die in der Berufung gegebene Möglichkeit der Äußerung saniert.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 113 Abs. 5 GewO hat die Gemeinde eine spätere Aufsperrstunde oder frühere Sperrstunde vorzuschreiben, wenn die Nachbarschaft wiederholt durch ein nicht strafbares Verhalten von Gästen vor der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes unzumutbar belästigt wurde, oder wenn sicherheitspolizeiliche Bedenken bestehen.

Die Ermächtigung der Gemeinde zur Vorschreibung einer späteren Aufsperrstunde hat somit zur Voraussetzung, dass entweder das von Gästen, die einer bestimmten Betriebsanlage zuzurechnen sind, außerhalb dieser Betriebsanlage gesetzte Verhalten wiederholt zu einer unzumutbaren Belästigung der Nachbarn geführt hat, oder dass sicherheitspolizeiliche Bedenken bestehen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2008, Zl. 2008/04/0012). Die Behörde hat diese beiden Voraussetzungen als erfüllt angesehen.

Gegen die Ansicht der belangten Behörde, es liege eine wiederholte unzumutbare Belästigung von Nachbarn im Sinn des § 113 Abs. 5 erster Fall GewO vor, führt der Beschwerdeführer zunächst ins Treffen, die Behörde habe keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen, sondern sich mit der Wiedergabe des gesetzlichen Tatbestandes und der Verwendung von Stehsätzen begnügt. Das Sachverständigengutachten sei "derart widersprüchlich ..., dass ein Gegengutachten zunächst unterbleiben konnte". Ein Gegengutachten wäre in Auftrag gegeben worden, wenn die Behörde mehrere Lärmmessungen durchgeführt hätte. Die Behörde habe nicht ausgeführt, welche Charakteristik den Lärmbelästigungen zukomme. Überdies seien dem Beschwerdeführer die Beschwerden von Nachbarn nicht zur Kenntnis gebracht worden.

Die Behörde hat - zum Teil durch Wiedergabe der als schlüssig und nachvollziehbar bezeichneten Sachverständigengutachten - festgestellt, dass es auf Grund des üblichen, von Gästen des Lokals des Beschwerdeführers vor der Betriebsanlage gesetzten Verhaltens in der Zeit zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr früh zu einer Erhöhung des Dauerschallspegels um 12 dB komme, was einer Verdoppelung der empfundenen Lautstärke entspreche. Der von den Gästen bei diesen Verhaltensweisen verursachte Lärm sei charakterisiert durch Reden und Lachen beim Betreten und Verlassen der Betriebsanlage sowie beim "Luftschnappen", Telefonieren im Freien, zusätzlichen Auto- und Taxiverkehr mit usw. Die dadurch verursachte Belästigung der Nachbarn (Störung eines regelrechten, gesundheitsfördernden Schlafes) liege an der Grenze der Gesundheitsgefährdung.

Hiebei handelt es sich entgegen der Beschwerdemeinung um für die Beurteilung der Erfüllung des Tatbestandes gemäß § 113 Abs. 5 erster Fall GewO ausreichende Feststellungen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass die Lärmmessung an einem Tag durchgeführt worden sei, an dem sich die Gäste außerhalb der Betriebsanlage außergewöhnlich laut verhalten hätten, und vermag auch sonst keine Umstände aufzuzeigen, aus denen sich die Unschlüssigkeit des lärmtechnischen Sachverständigengutachtens ergeben könnte. Weiters hat der Beschwerdeführer, der das Vorliegen von zahlreichen Beschwerden von Nachbarn nicht bestreitet, nicht dargetan, in wie fern die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte gelangen können, wenn ihm diese Beschwerden zur Kenntnis gebracht worden wären.

Die Ansicht der belangten Behörde, der Tatbestand des § 113 Abs. 5 erster Fall GewO sei erfüllt, kann somit nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Gegen die Ansicht der belangten Behörde, es sei auch der Tatbestand des § 113 Abs. 5 zweiter Fall GewO erfüllt, bringt der Beschwerdeführer vor, dass die Behörde einen zu langen Beobachtungszeitraum herangezogen habe. Seit 1998 seien lediglich 62 Strafanzeigen dokumentiert, dies entspreche 6,5 Anzeigen pro Jahr. Noch dazu handle es sich meistens um Eigentumsdelikte. Es liege in der Natur der Sache, dass die meisten Bestohlenen nicht konkret wüssten, wo der Diebstahl tatsächlich stattgefunden habe, sodass als Tatort jener Ort angegeben werde, an dem das Verschwinden der Brieftasche, Bankomatkarte usw. zuerst bemerkt worden sei. Dies sei naturgemäß häufig in einem Gastlokal anlässlich der Bezahlung der Konsumation der Fall.

Nach der hg. Judikatur kann sowohl die Zahl als auch die Beschaffenheit von angezeigten Vorfällen sicherheitspolizeiliche Missstände zum Ausdruck bringen, die der Annahme sicherheitspolizeilicher Bedenken im Sinn von § 113 Abs. 5 GewO eine ausreichende Grundlage geben (vgl. auch dazu das bereits zitierte Erkenntnis, Zl. 2008/04/0012).

Die belangte Behörde hat festgestellt, dass im Zeitraum von 8. Jänner 2005 bis 25. Februar 2007 39 strafrechtlich relevante Sachverhalt gesetzt worden seien, davon mehr als die Hälfte in der kurzen Zeitspanne zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr. In einer ergänzenden Stellungnahme habe die Bundespolizeidirektion V sechs weitere strafbare Handlungen bekannt gegeben. In den Jahren 2005 und 2006 sei es u.a. zu 12 Körperverletzungsdelikten gekommen. Derartige Delikte kämen im Lokal des Beschwerdeführers nicht nur "vereinzelt" vor. Bei den gemeldeten Diebstählen handle es sich keinesfalls ausschließlich um gestohlene Brieftaschen oder Bankomatkarten, sondern etwa auch um Handtaschen. Dass diese Straftaten im Zusammenhang mit seiner gastgewerblichen Betriebsanlage stehen, wird vom Beschwerdeführer ebenso wenig konkret bestritten wie der Umstand, dass diesen strafbaren Handlungen durch Vorschreibung einer späteren Aufsperrstunde wirksam begegnet werden kann.

Auf dieser Grundlage bestehen auch gegen die Annahme der belangten Behörde, es sei der Tatbestand des § 113 Abs. 5 zweiter Fall GewO erfüllt, keine Bedenken.

Schließlich ist die belangte Behörde entgegen den Beschwerdebehauptungen ausreichend auf das Berufungsvorbringen eingegangen.

Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. Wien, am 3. September 2008