TE Vwgh Erkenntnis 2008/9/5 2007/12/0085

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß sowie Vizepräsident Dr. Thienel und Hofrat Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des Ing. P P in P, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 2. April 2007, Zl. BMF-111301/0044-II/5/2007, betreffend Bemessung einer Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. Der Beschwerdeführer steht als Amtsrat i.R. in einem öffentlichrechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle war das Technische Gewerbemuseum in Wien 20. Der Beschwerdeführer wurde mit Ablauf des 30. November 2003 in den Ruhestand versetzt.

Im Zuge der Ruhestandsversetzung wurde zunächst der Ruhegenuss des Beschwerdeführers durch Bescheid festgestellt; dieser Bescheid enthält den Hinweis, dass über den allfälligen Anspruch auf Nebengebührenzulage (nicht vor vier Monaten nach dem Ausscheiden aus dem Dienststand) gesondert abgesprochen werde. Mit einem handschriftlichen Schreiben vom 17. November 2006 urgierte der Beschwerdeführer die Entscheidung über seine Nebengebührenzulage. Darin machte er geltend, dass er seit seinem Eintritt in den Bundesdienst im Jahr 1968 an seiner Dienststelle "umsatzbeteiligt" gewesen sei, wobei diese Umsatzbeteiligung bei Vertragsbediensteten bei der Pensionsberechnung berücksichtigt werde. Auf Grund dieser Umsatzbeteiligung hätte er zudem Überstunden erbringen müssen.

In weiterer Folge erging eine als "Bescheid" bezeichnete Erledigung des Bundespensionsamtes, mit der festgestellt wurde, dass dem Beschwerdeführer keine zahlbare Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss gebühre. Begründend wurde ausgeführt, dass keine Nebengebührenwerte festgestellt worden seien. Zudem enthält diese Erledigung den Hinweis, der Beschwerdeführer habe nach Mitteilung des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur eine Nebengebühr für eine Nebentätigkeit erhalten, die laut Nebengebührenkatalog des Bundesministeriums für Finanzen nicht anspruchsbegründend sei.

Diese Erledigung - deren Urschrift im vorgelegten Verwaltungsakt erliegt - ist mit 5. Dezember 2006 datiert; der im vorgelegten Verwaltungsakt erliegende Referatsbogen weist rechts unten neben der Abkürzung "Best." das (mit einem Stempel beigefügte) Datum "04. Jan. 2007" auf. Nach dem ebenfalls im Verwaltungsakt erliegenden Zustellnachweis (Übernahmsbestätigung) wurde sie an einen Mitbewohner des Empfängers ausgefolgt und damit im Wege der Ersatzzustellung zugestellt. Als Datum der Übernahme ist auf der Übernahmsbestätigung handschriftlich "5 107" angegeben; der auf der Übernahmsbestätigung aufscheinende Poststempel weist das Datum 8. Jänner 2007 auf. Eine Unterschrift des Zustellers weist dieser Zustellnachweis nicht auf, sondern lediglich eine unleserliche Paraphe über dem Poststempel.

Gegen diese von ihm als Bescheid qualifizierte Erledigung erhob der Beschwerdeführer mit handschriftlicher Eingabe vom 9. Jänner 2007 Berufung; darin macht er geltend, er habe nie eine Nebentätigkeit, sondern immer eine Haupttätigkeit ausgeübt, für die er "umsatzbeteiligt" gewesen sei, zudem habe er auf schriftliche Anordnung seines Vorgesetzten Überstunden im Ausmaß von 20 % der Normaldienstzeit erbracht.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dieser Berufung nicht stattgegeben und die bekämpfte erstinstanzliche Erledigung bestätigt. Begründet wird dies - auf das Wesentliche zusammengefasst - damit, der Beschwerdeführer habe keine Nebengebühren bezogen, die nach dem abschließenden Katalog des § 59 Abs. 1 Pensionsgesetz 1965, BGBl. Nr. 340 (PG) anspruchsbegründend für eine Nebengebührenzulage seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Beschwerdeführer eine Verletzung in seinem Recht auf Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss behauptet und dem angefochtenen Bescheid Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorwirft.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

II.1. Zur Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, BGBl. Nr. 29 (DVG) lauten (§ 2 Abs. 2 idF BGBl. I Nr. 119/2002, § 2 Abs. 6 idF BGBl. Nr. 665/1994):

"Zu den §§ 2 bis 6 AVG

§ 2. (1) Die Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten richtet sich nach den einschlägigen Gesetzen und Verordnungen. Soweit in diesen Rechtsvorschriften keine Bestimmungen über die Zuständigkeit enthalten sind, gelten die folgenden Absätze.

(2) Die obersten Verwaltungsorgane des Bundes sind für die Dienstrechtsangelegenheiten der der Zentralstelle angehörenden Beamten als Dienstbehörde in erster Instanz zuständig. Die den obersten Verwaltungsorganen nachgeordneten, vom jeweiligen Bundesminister durch Verordnung bezeichneten Dienststellen, die nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der Dienstrechtsangelegenheiten geeignet sind, sind innerhalb ihres Wirkungsbereiches als Dienstbehörden erster Instanz zuständig. In zweiter Instanz sind die obersten Verwaltungsorgane innerhalb ihres Wirkungsbereiches als oberste Dienstbehörde zuständig. In Dienstrechtsangelegenheiten eines Beamten, der eine unmittelbar nachgeordnete Dienstbehörde leitet oder der der obersten Dienstbehörde ununterbrochen mehr als zwei Monate zur Dienstleistung zugeteilt ist, ist jedoch die oberste Dienstbehörde in erster Instanz zuständig.

...

(6) Bei Personen, die aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand ausgeschieden sind, und bei versorgungsberechtigten Hinterbliebenen und Angehörigen ist zur Entscheidung in Dienstrechtsangelegenheiten, die aus Tatsachen herrühren, die vor dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand eingetreten sind, die Dienstbehörde berufen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Bediensteten aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand zuständig gewesen ist. In allen übrigen pensionsrechtlichen Angelegenheiten ist die Dienststelle Dienstbehörde, die über den Pensionsaufwand verfügt. § 135 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, bleibt unberührt.

..."

Durch BGBl. Nr. 758/1996, wurde das Bundesgesetz über die Errichtung des Bundespensionsamtes (BPA-Gesetz) erlassen. Nach dessen § 1 wurde als Dienststelle des Bundes in Wien das Bundespensionsamt errichtet; dieses war eine nachgeordnete Dienststelle des Bundesministeriums für Finanzen. Das Bundespensionsamt war nach § 2 Abs. 2 leg. cit. insbesondere Pensionsbehörde in allen pensionsrechtlichen Angelegenheiten der Bundesbeamten, ihrer Hinterbliebenen und Angehörigen sowie in Angelegenheiten der vom Bundespräsidenten gewährten außerordentlichen Versorgungsgenüsse, ausgenommen die Beamten des Post- und Fernmeldewesens. Nach § 1 Z. 11 DVPV-BMF 2004, BGBl. II Nr. 171, war das Bundespensionsamt nachgeordnete Dienstbehörde gegenüber dem Bundesminister für Finanzen.

Durch das Bundespensionsamtübertragungs-Gesetz - BPAÜG, BGBl. I Nr. 89/2006, wurde das BPA-Gesetz mit Wirkung vom 1. Jänner 2007 aufgehoben. Die nach § 2 BPA-Gesetz dem Bundespensionsamt übertragenen Aufgaben als Pensionsbehörde erster Instanz wurden der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter zugewiesen; gleichzeitig erfolgte eine Übertragung des vom Bundespensionsamt verwalteten und überwiegend genutzten beweglichen Vermögens vom Bund auf die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter sowie eine Überleitung der im Bereich des Bundespensionsamtes beschäftigten öffentlich Bediensteten. Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen des BPAÜG lauten:

"Übertragung der Aufgaben an die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter

§ 1. (1) Die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (im Folgenden: Versicherungsanstalt) hat mit Wirkung vom 1. Jänner 2007 im übertragenen Wirkungsbereich alle am 31. Dezember 2006 vom Bundespensionsamt wahrgenommenen Aufgaben, insbesondere

1. gemäß § 2 des Bundesgesetzes über die Errichtung des Bundespensionsamtes (BPA-Gesetz), BGBl. Nr. 758/1996, als Pensionsbehörde erster Instanz in allen pensionsrechtlichen Angelegenheiten der Bundesbeamten und der in den Abschnitten X und XI des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965), BGBl. Nr. 340, angeführten Bediensteten, sowie deren Hinterbliebenen und Angehörigen,

...

zu vollziehen.

(2) Entscheidungen gemäß Abs. 1 obliegen den zuständigen Verwaltungskörpern der Versicherungsanstalt. Sie können sich dabei im Interesse einer raschen und zweckmäßigen Geschäftsbehandlung vom Büro der Versicherungsanstalt vertreten lassen. Zum Nachweis einer solchen Vertretungsbefugnis genügt eine Bescheinigung des Bundesministeriums für Finanzen.

Instanzenzug

§ 3. Gegen Bescheide der Versicherungsanstalt in Angelegenheiten nach § 1 Abs. 1 Z 1 steht der Partei das Recht auf Berufung an den Bundesminister für Finanzen zu. Der Bundesminister für Finanzen ist auch die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde.

In-Kraft-Treten

§ 15. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2007 in Kraft.

(2) Das Bundesgesetz über die Errichtung des Bundespensionsamtes (BPA-Gesetz), BGBl. Nr. 758/1996, tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2006 außer Kraft."

Das BPAÜG enthält im Übrigen keine Übergangsvorschriften für die beim Bundespensionsamt im Zeitpunkt seiner Auflösung anhängigen Verfahren.

II.2. Nach dem gemäß § 1 Abs. 1 DVG im Dienstrechtsverfahren anzuwendenden AVG ist wesentliche Voraussetzung für das Zustandekommen einer als Bescheid zu qualifizierenden Erledigung die Behördeneigenschaft der Stelle, von der die betreffende Erledigung stammt (vgl. die Nachweise zur ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz,

2. Teilband, 2005, Rz. 13 ff zu § 56). Wie der Verwaltungsgerichtshof (vgl. den hg. Beschluss vom 19. Dezember 2000, Zl. 2000/12/0045) in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. die Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 13111/1992 und 16337/2001) ausgesprochen hat, mangelt einem Organ die Behördeneigenschaft auch dann, wenn es eine Kompetenz zu hoheitlichem Handeln nach dem Zeitpunkt seiner rechtlichen Auflösung (Beseitigung) in Anspruch nimmt, mag es auch während der Zeit seines Rechtsbestandes für die Erlassung von Bescheiden zuständig gewesen sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Bescheideigenschaft einer Enunziation ist dabei nach der zitierten Rechtsprechung beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts der Zeitpunkt der Erlassung (Verkündung oder Zustellung) der betreffenden Erledigung.

Fallbezogen ist festzustellen, dass die Willensbildung hinsichtlich der als Bescheid bezeichneten und mit 5. Dezember 2006 datierten Erledigung des Bundespensionsamtes zwar noch im Dezember 2006 erfolgte. Aus dem vorliegenden Zustellnachweis ergibt sich aber, dass diese Erledigung erst im Jänner 2007 durch Ersatzzustellung zugestellt wurde (wobei dahingestellt werden kann, ob die Übernahme an dem handschriftlich angegebenen 5. Jänner 2007 oder am 8. Jänner 2007, der auf dem Poststempel aufscheint, erfolgte). Auch wenn dieser Zustellnachweis keine Unterschrift des Zustellers aufweist, ergibt sich aus diesem eindeutig, dass die Zustellung erst im Jänner 2007 erfolgte. Zu diesem Zeitpunkt war das Bundespensionsamt jedoch rechtlich nicht mehr existent. Dafür, dass diese Erledigung noch im Dezember 2006 gegenüber dem Beschwerdeführer erlassen worden wäre, gibt es keinerlei Anhaltspunkt. Ein nicht existentes Organ kann jedoch keine Enunziation setzen, die Geltung als Bescheid erlangen kann, weshalb diese Erledigung ein "rechtliches Nichts" darstellt.

Da diese Erledigung somit nicht den Charakter eines Bescheides aufwies, war die belangte Behörde auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers zu einem meritorischen Abspruch über dieses Rechtsmittel nicht befugt, da in derartigen Fällen die Zuständigkeit nur soweit reicht, dass Rechtsmittel wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 18. Juni 1990, Zl. 90/10/0035 = VwSlg. 13221/A, vom 25. November 1992, Zl. 92/01/0744, vom 5. April 2002, Zl. 2001/18/0159, und vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0098).

Weil die belangte Behörde dies verkannte, ist der angefochtene Bescheid mit einer von Amts wegen wahrzunehmenden Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belastet.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben.

II.3. Für das fortgesetzte Verfahren wird Folgendes zu beachten sein:

Nach § 61 Abs. 1 PG ist die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss auf der Grundlage der für die Zeit vom 1. Jänner 1972 bis zum Ausscheiden aus dem Dienststand im Beamtendienstverhältnis festgehaltenen Summe der Nebengebührenwerte zu bemessen; mit dieser Bestimmung wird auf die gemäß § 59 Abs. 4 PG (früher § 2 Abs. 3 und 4 Nebengebührenzulagengesetz, BGBl. Nr. 485/1971) anlässlich der Auszahlung der Bezüge laufend festzuhaltenden anspruchsbegründenden Nebengebühren abgestellt. Die Summe der derart festgehaltenen Nebengebührenwerte erhöht sich um die in § 61 Abs. 1 zweiter Satz PG genannten Nebengebührenwerte, die durch Bescheid festgestellt oder gutgeschrieben wurden. Von der Bemessung der Höhe der Nebengebührenzulage ist verfahrensrechtlich jedoch die Feststellung der Nebengebührenwerte als Bemessungsgrundlage zu unterscheiden; Grundlage für die Bemessung der Nebengebührenzulage sind daher die festgehaltenen bzw. durch Bescheid festgestellten oder gutgeschriebenen Nebengebührenwerte. Da nach den Feststellungen der im gegenständlichen Verfahren eingeschrittenen Verwaltungsbehörden für den Beschwerdeführer keine Nebengebührenwerte festgehalten wurden, kommt die Bemessung einer Nebengebührenzulage schon aus diesem Grund nicht in Betracht. Für die der Bemessung der Nebengebührenzulage vorangehende Feststellung von Nebengebührenwerten ist aber die jeweilige (letzte) Aktivdienstbehörde des betreffenden Beamten zuständig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 2004, Zl. 2001/12/0216). Wien, am 5. September 2008