TE Vwgh Erkenntnis 2008/9/9 2007/06/0003

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde des KR in F, vertreten durch Dr. Hannes K. Müller, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Radetzkystraße 18, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 10. November 2006, Zl. FA13B- 12.10-F-170/2006-8, betreffend baupolizeiliche Aufträge (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde F, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte kann auf das hg. Erkenntnis vom 25. September 2007, Zl. 2006/06/0108, verwiesen werden. Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens waren baupolizeiliche Aufträge (betreffend die Beseitigung bzw. die Untersagung der Benützung im Hinblick auf näher angeführte bauliche Anlagen des Tischlereibetriebes) auf bestimmten Grundstücken in der KG S., deren Eigentümer der Beschwerdeführer ist.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 13. April 2005 hatte der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde dem Beschwerdeführer als Eigentümer der näher bezeichneten Grundstücke in der KG S. den umfassenden Auftrag erteilt, den auf den Grundstücken befindlichen Tischlereibetrieb binnen einer Frist von sechs Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides zu beseitigen (Spruchpunkt I.) und hatte ihm als Bauherrn und Eigentümer weiters gemäß § 38 Abs. 8 Stmk. BauG die Benützung der im Spruch I bezeichneten baulichen Anlage untersagt (Spruchpunkt II.). Der Beschwerdeführer erhob dagegen Berufung. Der Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde wies die dagegen erhobene Berufung im Hinblick auf näher angeführte Anlagen des Tischlereibetriebes mit Bescheid vom 12. Dezember 2005 als unbegründet ab.

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 21. Februar 2006 als unbegründet ab. Mit dem angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wurde die dagegen erhobene Beschwerde gleichfalls als unbegründet abgewiesen.

Soweit die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 13. April 2005 die gleichfalls auf dem Grundstück des Beschwerdeführers befindliche überwiegend offene Lagerhalle betraf, blieb die Entscheidung offen.

In dem von Amts wegen dazu eingeleiteten Feststellungsverfahren gemäß § 40 Abs. 2 und 3 Stmk. BauG erstattete der nichtamtliche bautechnische Sachverständige J.F. eine gutachterliche Stellungnahme vom 2. März 2006, in der er zu dem Ergebnis kam, die Lagerhalle sei nicht im Sinne des § 15 Stmk. Bauordnung 1968 standsicher. Er führte in diesem Gutachten insbesondere Folgendes aus:

"Zum Bauvorhaben

Die Lagerhalle, deren Seitenwände mehr als 75 % offen sind, wurde im nordwestlichen Teil des Grundstückes 548/6 errichtet.

Die überdachte Fläche beträgt: 24,70m*8,40m = 207,48m2.

Äußere Gestaltung: Dachform: Pultdach; Dacheindeckung:

Blech; Dachneigung 5 Grad ; Höhe der Halle: 3,40m bzw. 3,80 m.

Nutzung der Lagerhalle: Lagerung von Holz Konstruktive Angaben: Die Lagehalle wurde in einer Stahlkonstruktion errichtet wobei die tragenden Stützen aus Stahlbeton ausgeführt wurden.

Im Zuge des Ortsaugenscheines am 02.03.2006 wurde festgestellt; dass die Dachkonstruktion große Deformationen aufweist und durch ausziehbare Stahlstützen provisorisch abgestützt werden musste (siehe beiliegende Fotodokumentation). Aufgrund dieser Gegebenheit ist aus meiner Sicht die Standsicherheit gemäß § 15 der Stmk. BO 1968 und auch gemäß § 43 des Stmk. BauGes. 1995 nicht gegeben. In diesem Zusammenhang wird erwähnt, dass eine Bauführerbescheinigung oder ein Standsicherheitsnachweis nicht erbracht wurden.

Näheres siehe Projektsunterlagen

Bei der gegenständlichen Lagerhalle, handelte es sich zum Zeitpunkt der Errichtung, um ein bewilligungspflichtiges Bauwerk im Sinne § 57, Abs. 1 der Stmk. BO 1968."

Zu diesem Gutachten wurde dem Beschwerdeführer entsprechend Parteigehör eingeräumt. Der Beschwerdeführer nahm dazu - wie folgt Stellung:

"Wie die Behörde aus Eigenem schreibt, wurde das Objekt (offene Lagerhalle) vor dem 31.12.1984 errichtet. Seit annähernd 22 Jahren steht die offene Lagerhalle ohne dass es zu einem Zusammenbruch der Lagerhalle gekommen wäre.

Die Ausführungen des Sachverständigen, dass eine Standsicherheit nicht gegeben sei, ist völlig unzutreffend.

Wie allgemein bekannt ist, war (ist) der Winter 2005/2006 als ein Winter mit sehr vielen Schneefällen anzusehen und hat es mehrfach nicht nur in Österreich zu Problemen bei Flachdächern geführt. Als reine Vorsichtsmaßnahme aufgrund dieser langandauernden und vielen Schneefälle wurden seitens des Antragstellers Stahlstützen im heurigen Winter aufgestellt, damit die Unmengen von Schneelasten keinen Schaden anrichten können, Deformierungen am Flachdach sind weder erkenntlich noch vorhanden!

Die Ausführungen des Sachverständigen sind daher - schon aufgrund der über 22 Jahre langen Dauer des Bauwerkes - schlichtweg nicht nachvollziehbar und können die zusätzlichen Unterstützungen der Dachkonstruktion bei einem Winter mit starkem Schneefall nicht den Schluss zulassen, dass hier eine Standsicherheit nicht gegeben ist.

Eine Standsicherheit gemäß § 15 der Steiermärkischen Bauordnung 1968 ist daher jedenfalls vorliegend."

Der Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde gab in der Folge mit Bescheid vom 6. Juli 2006 der noch offenen Berufung in Bezug auf die überwiegend offene Lagerhalle des Tischlereibetriebes im nördlichen Bereich des Grundstückes Nr. 548/6, KG S., mit einer überbauten Fläche von ca. 100 m2 teilweise statt und änderte den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid dahingehend ab, dass Spruchpunkt I. wie folgt zu lauten habe:

"Gemäß § 41 Abs. 3 des Steiermärkischen Baugesetzes, LGBl. 1995/59, idF LGBl 2003/78, ergeht an ... (den Beschwerdeführer) als Eigentümer der Auftrag, die allseits überwiegend offene Lagerhalle des Tischlereibetriebes im nördlichen Bereich des Grundstückes 548/6 der KG S..., binnen einer Frist von 6 Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides

zu beseitigen."

und dessen Spruch II. wie folgt zu lauten habe:

"Gemäß § 38 Abs. 8 des Stmk. Baugesetzes, LGBl 1995/59, idF LGBl 2003/78, wird ... (der Beschwerdeführer) ..., als Bauherren und Eigentümer die Benützung der allseits überwiegend offene Lagerhalle des Tischlereibetriebes im nördlichen Bereich des Grundstückes 548/6 der KG S...

untersagt."

In der Begründung dieses Bescheides wird insbesondere das angeführte Gutachten vom 2. März 2006 und die Stellungnahme des Beschwerdeführers dazu im Feststellungsverfahren wiedergegeben.

Zur Rüge des Beschwerdeführers an dem Gutachten vertrat die Berufungsbehörde die Ansicht, die Stellungnahme des Beschwerdeführers sei nicht geeignet, das Gutachten in seiner Schlüssigkeit zu erschüttern, geschweige denn zu widerlegen. Sie legte dies im Einzelnen wie folgt dar:

"Zum einen deshalb, weil dem Gutachter nicht auf gleicher fachlicher Ebene, sondern nur mit laienhaften Ausführungen und bloßen, durch keinerlei Bescheinigungs-, geschweige denn Beweismittel belegten Behauptungen entgegengetreten worden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ... kann einem schlüssigen Sachverständigengutachten nicht mit bloßen Behauptungen, ohne Argumentation auf gleicher Ebene, in tauglicher Art und Weise entgegengetreten werden bzw. kann ein solches Gutachten nur durch das Gutachten eines anderen Sachverständigen in tauglicher Weise in Diskussion gezogen und allenfalls erschüttert werden, ihm kann jedenfalls nicht mit laienhaften Äußerungen wirksamer Welse entgegengetreten werden. Wenn der Sachverständige anlässlich der örtlichen Besichtigung eine starke Deformation des Daches, die seiner - durchaus nachvollziehbaren - sachverständigen Meinung auf mangelnde Standsicherheit schließen lässt, konstatiert hat, dann kann die (auf keinerlei technisches. Fachwissen gestützte und durch nichts belegte) "Gegenbehauptung" des Anwaltes des Rechtsmittelwerbers, es liegen keine Deformationen vor, die Behörde nicht dazu veranlassen, dem Gutachten in diesem Punkt nicht zu folgen. Der Berufungswerber bzw. dessen Anwalt verkennt im übrigen, dass das 'Argument', die vom Sachverständigen erwähnten zusätzlichen Stahlstützen wären im heurigen Winter aufgestellt worden, damit die Schneelasten keinen Schaden anrichten, in Wahrheit die Auffassung des Sachverständigen zumindest indiziell untermauert: Ein standfester Bau bedarf, soferne er nach den Erfahrungen der technischen Wissenschaften errichtet worden ist, auf die § 15 Abs. 1 Stmk. BauO 1968 im übrigen ausdrücklich verweist und zu denen auch die Erkenntnisse der Statik zählen, überhaupt keiner zusätzlichen Stützen zur Bewältigung einer außergewöhnlichen Schneelast, weil die Standfestigkeit im Sinne des § 15 Abs 3 das Bewältigen auch einer solchen Schneelast miteinschließt. Wenn vom Beschwerdeführer schließlich ins Treffen geführt wird, die Lagerhalle stünde seit 22 Jahren, ohne dass es zu einem Zusammenbruch gekommen wäre, dann kann das zwar als großes Glück betrachtet werden, stellt aber keine Widerlegung des Gutachtens des Sachverständigen dar."

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Sie führte dazu im Wesentlichen aus, es ergebe sich aus den vorliegenden Unterlagen, dass die gegenständliche offene Lagerhalle bereits vor dem 31. Dezember 1984 errichtet worden sei. Es sei daher ein amtswegiges Feststellungsverfahren gemäß § 40 Abs. 2 und 3 Stmk. BauG durchgeführt worden. Nach der Anmerkung 7 zu § 40 Stmk. BauG in Hauer/Trippl, Steiermärkisches Baurecht4, münde das Ergebnis der Beurteilung nach § 40 Abs. 2 Stmk. BauG bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen in einen Feststellungsbescheid. Der Landesgesetzgeber habe an sich nur die Erlassung des Feststellungsbescheides geregelt, doch könne kein Zweifel darüber bestehen, dass bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 2 ein Feststellungsbescheid nicht erlassen werden dürfe, also in einem solchen Fall der Antrag mit Bescheid abzuweisen bzw. das von Amts wegen eingeleitete Verfahren zu einer Abweisung des Bauantrages bzw. zu einem Auftrag führen müsste. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei die Erlassung eines "negativen Feststellungsbescheides" nicht gefordert. Es sei für die Behörde zulässig, die Rechtmäßigkeit einer baulichen Anlage als Vorfrage gemäß § 38 AVG zu beurteilen, was sich eindeutig aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Juni 2001, Zl. 99/06/0130, ergebe. Die Berufungsbehörde habe daher die formalen Voraussetzungen beim Feststellungsverfahren eingehalten.

Wie sich aus dem vorliegenden Gemeindeakt ergebe, habe der dem Verfahren beigezogene bautechnische Sachverständige der mitbeteiligten Marktgemeinde festgestellt, dass die gegenständliche Lagerhalle nicht standsicher sei und daher auch zum Zeitpunkt der Errichtung nicht bewilligungsfähig gewesen wäre. Der Sachverständige habe den Sachverhalt ausreichend erhoben. Das vorliegende Gutachten sei schlüssig, stehe mit den Denkgesetzen nicht in Widerspruch und sei von einem tauglichen Sachverständigen erstellt worden. Der Beschwerdeführer bringe allerdings nur Behauptungen vor, die nicht geeignet seien, dieses Gutachten in Zweifel zu ziehen. Wie bereits die Berufungsbehörde ausgeführt habe, könne ein von einem tauglichen Sachverständigen erstelltes, mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht im Widerspruch stehendes Gutachten in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten bekämpft werden (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Dezember 1995, Zl. 93/07/0005). Mit bloßen Behauptungen, ohne Argumentation auf gleicher Ebene in tauglicher Art und Weise, könne einem schlüssigen Sachverständigengutachten nicht entgegengetreten werden. Es sei daher korrekt, dass, da die Rechtmäßigkeit dieser offenen Lagerhalle nicht habe festgestellt werden können, für diese der Beseitigungsauftrag erlassen worden sei.

Da es sich bei der offenen Lagerhalle um keinen rechtmäßigen Bestand handle und auch keine Benützungsbewilligung in Form eines Bescheides vorliege, habe die Berufungsbehörde zu Recht die Benützung dieser offenen Lagerhalle untersagt.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im vorliegenden Fall kommt das Stmk. Baugesetz, LGBl. Nr. 59/1995 (Stmk. BauG) in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 78/2003, zur Anwendung.

Gemäß § 38 Abs. 1 Stmk. BauG hat der Bauherr nach Vollendung von u.a. Neubauten (§ 19 Z. 1) vor deren Benützung um die Erteilung der Benützungsbewilligung anzusuchen.

Gemäß § 38 Abs. 8 leg. cit. hat die Behörde die Benützung zu untersagen, wenn eine bauliche Anlage ohne Benützungsbewilligung benützt wird.

§§ 40 und 41 Stmk. BauG lauten - soweit es beschwerderelevant

ist - wie folgt:

§ 40

Rechtmäßiger Bestand

(1) Bestehende bauliche Anlagen und Feuerstätten, für die eine Baubewilligung zum Zeitpunkt ihrer Errichtung erforderlich gewesen ist und diese nicht nachgewiesen werden kann, gelten als rechtmäßig, wenn sie vor dem 1. Jänner 1969 errichtet wurden.

(2) Weiters gelten solche bauliche Anlagen und Feuerstätten als rechtmäßig, die zwischen dem 1. Jänner 1969 und 31. Dezember 1984 errichtet wurden und zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären.

(3) Die Rechtmäßigkeit nach Abs. 2 ist über Antrag des Bauwerbers oder von Amts wegen zu beurteilen. Dabei ist die zum Zeitpunkt der Errichtung des Baues maßgebliche Rechtslage zu berücksichtigen. Liegen die Voraussetzungen nach Abs. 2 vor, hat die Behörde die Rechtmäßigkeit festzustellen. Der Feststellungsbescheid gilt als Bau- und Benützungsbewilligung.

(4) Wird das Feststellungsverfahren von Amts wegen eingeleitet, ist der Objekteigentümer zu beauftragen, die erforderlichen Projektunterlagen binnen angemessener Frist bei der Behörde einzureichen."

"§ 41

Baueinstellung und Beseitigungsauftrag

(1) Die Behörde hat die Baueinstellung zu verfügen, wenn Vorhaben gegen Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, insbesondere wenn

1.

bewilligungspflichtige Vorhaben ohne Bewilligung

2.

anzeigepflichtige Vorhaben ohne Genehmigung im Sinne des § 33 Abs. 6

              3.              baubewilligungsfreie Vorhaben nicht im Sinne dieses Gesetzes ausgeführt werden

(2) ...

(3) Die Behörde hat hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen.

(4) Die Behörde hat die Unterlassung der vorschriftswidrigen Nutzung aufzutragen, wenn eine bewilligungspflichtige Änderung des Verwendungszweckes von baulichen Anlagen oder Teilen derselben ohne Baubewilligung vorgenommen wurde; Abs. 3 zweiter Satz gilt sinngemäß.

(5) ... "

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass von der Baubehörde von Amts wegen ein Feststellungsverfahren gemäß § 40 Abs. 2 Stmk. BauG eingeleitet worden sei. In diesem Verfahren liege bis zum derzeitigen Zeitpunkt keine Entscheidung vor. Die Behörde hätte - folge man den Ausführungen in Hauer/Trippl, Steiermärkisches Baurecht4, Anmerkung 7 zu § 40 - den Antrag mit Bescheid abweisen bzw. hätte das von Amts wegen eingeleitete Verfahren zu einer Abweisung des Bauantrages führen müssen. Folge man diesen Autoren nicht, hätte ein negativer Feststellungsbescheid ergehen müssen. Die Berufungsbehörde habe im baupolizeilichen Verfahren zu Unrecht die erstinstanzlichen Ermittlungsergebnisse im Feststellungsverfahren herangezogen und über die Berufung im baupolizeilichen Verfahren entschieden. Dies stelle einen gravierenden Verfahrensmangel dar, es würde dem Beschwerdeführer auch eine Rechtsmittelinstanz genommen.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Frage der allfälligen Rechtmäßigkeit von baulichen Anlagen, die sich in einem anhängigen baupolizeilichen Verfahren stellt, auch im Falle eines bereits anhängigen Feststellungsverfahrens gemäß § 40 Abs. 2 Stmk. BauG, im baupolizeilichen Verfahren als Vorfrage entschieden werden kann (vgl. das von der belangten Behörde bereits ins Treffen geführte hg. Erkenntnis vom 20. Juni 2001, Zl. 99/06/0130). Es stellt auch keine Rechtswidrigkeit dar, wenn die bis dahin im Verfahren nicht beachtete Frage der Rechtmäßigkeit einer baulichen Anlage im Sinne des § 40 Stmk. BauG erst von der Berufungsinstanz geprüft wird.

Der Beschwerdeführer macht weiters geltend, dass das Gutachten des nichtamtlichen bautechnischen Sachverständigen J.F. vom 2. März 2006, in dem dieser die verfahrensgegenständliche Lagerhalle als nicht standsicher qualifiziert habe, nicht schlüssig sei. Betreffend die "konstruktiven Angaben" werde lediglich ausgeführt, dass die Lagerhalle in einer Stahlkonstruktion errichtet worden sei, wobei die tragenden Stützen aus Stahlbeton ausgeführt worden seien. Es werde weder dargelegt, wie viele Stahlbetonstützen errichtet worden seien, noch wo diese situiert seien. Das Gutachten enthalte weiters keinerlei Ausführungen, welche Belastbarkeit des Daches bei der gegebenen Konstruktion vorliege und warum diese nicht ausreichend sein solle. Mit der bereits geltend gemachten Widersprüchlichkeit des Gutachtens habe sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht auseinander gesetzt, sondern nur vertreten, dass dem Gutachten nicht auf fachlich gleicher Ebene entgegengetreten worden sei. Völlig außer Acht gelassen worden sei der Umstand, dass diese Konstruktion bereits über 22 Jahre alt sei, in dieser Zeit auch standfest gewesen sei und noch immer sei. Wenn der Beschwerdeführer auf Grund der extremen Schneefälle im Winter 2005/2006 aus Vorsichtsgründen Stahlstützen zusätzlich zur Stahlbetonkonstruktion verwendet habe, könne damit nicht dargetan werden, dass das Objekt nicht standfest sei.

Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu.

Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer baulichen Anlage gemäß § 40 Abs. 2 Stmk. BauG ist die im Zeitpunkt ihrer Errichtung (in dem Zeitraum zwischen 1. Jänner 1969 und dem 31. Dezember 1984) geltende materielle Rechtslage maßgeblich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. 2006/06/0296). Gemäß § 15 Steiermärkische Bauordnung 1968, LGBl. Nr. 149, in der in diesem Zeitraum geltenden Stammfassung musste eine bauliche Anlage u.a. das Erfordernis der Sicherheit (u.a. Standsicherheit) erfüllen, wobei der Nachweis der Erfüllung der Anforderungen des § 15 Abs. 1 bei der Planung und der Ausführung eines Baues durch den Nachweis der Ö-Normen im Sinne des Normengesetzes, BGBl. Nr. 64/1954, erbracht werden konnte (siehe § 61 Abs. 5 Stmk. Bauordnung 1968 in der Stammfassung). § 15 Abs. 2 Stmk. BauO 1968 in der Stammfassung verlangte überdies, dass jeder Bau unabhängig von anderen Bauten standfest sei. Wenn der Sachverständige auf Grund des im Jahre 2006 vorgefundenen Bestandes der in Frage stehenden baulichen Anlage (also jedenfalls mehr als 22 Jahre nach ihrer Errichtung) ihre Standsicherheit gemäß § 15 Stmk. BauO 1968 vor allem an Hand der seiner Ansicht nach vorgefundenen Deformationen des Daches, die für den Verwaltungsgerichtshof im Übrigen aus den der Stellungnahme beiliegenden Fotos nicht einwandfrei zu erkennen sind, negativ beurteilt hat, kann diese Stellungnahme nicht als schlüssig erkannt werden. Es stand dem Beschwerdeführer auch zu, dem Befund des Sachverständigen damit entgegenzutreten, dass das Dach seiner Ansicht nach keine Deformationen aufweise. Die Berufungsbehörde selbst hat sich diesbezüglich kein eigenes Bild gemacht. Auch der Umstand, dass vor nicht allzu langer Zeit angesichts eines schneereichen Winters zusätzliche Stützen aufgestellt wurden, erlaubt eine derartige Schlussfolgerung nicht, auch wenn sich das Gebot der Standsicherheit gemäß § 15 Stmk. BauO 1968 ohne Frage auch auf die Tragfähigkeit einer baulichen Anlage in einer derartigen Situation bezieht. Zur Prüfung der Bewilligungsfähigkeit (insbesondere der Standsicherheit) der in Frage stehenden baulichen Anlage im Zeitpunkt ihrer Errichtung lagen der Berufungsbehörde somit keine entsprechenden Entscheidungsgrundlagen vor. Indem die belangte Behörde diesen wesentlichen Verfahrensmangel des Berufungsverfahrens nicht aufgegriffen hat, belastete sie ihrerseits ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 9. September 2008