TE Vwgh Erkenntnis 2008/9/17 2008/22/0264

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Heinzl sowie die Hofräte Dr. Robl, Mag. Eder, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des H, vertreten durch Mag. Dr. Ingrid Weber, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Rotenturmstraße 19, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 21. März 2006, Zl. 311.279/10-III/4/04, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Inneres (der belangten Behörde) vom 21. März 2006 wurde der Antrag des Beschwerdeführers, eines serbischen Staatsangehörigen, vom 10. Juli 2003 auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "jeglicher Aufenthaltszweck, § 13 Abs. 2 FrG" gemäß § 21 Abs. 1 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG abgewiesen.

Begründend stellte die belangte Behörde im Wesentlichen fest, der Beschwerdeführer sei am 23. Juni 1991 illegal in das Bundesgebiet eingereist und habe am 25. Juni 1991 die Feststellung seiner Flüchtlingseigenschaft bei der Bezirkshauptmannschaft Baden beantragt. Von 25. Juni 1991 bis 10. Jänner 1994 habe sich der Beschwerdeführer in Bundesbetreuung befunden.

Am 17. August 2000 habe er in Wien persönlich einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "unselbständige Erwerbstätigkeit" gestellt. Mit Bescheid vom 23. Mai 2002 habe "das Amt der Wiener Landesregierung" diesen Antrag mangels Antragstellung vor der Einreise vom Ausland aus gemäß § 14 Abs. 2 Fremdengesetz 1997 - FrG abgewiesen. Die Berufung gegen diesen Bescheid sei von der belangten Behörde abgewiesen worden. Die gegen die Entscheidung der Berufungsbehörde erhobene Beschwerde habe der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 26. November 2002 als unbegründet abgewiesen.

Aus einer Niederschrift des unabhängigen Bundesasylsenates vom 25. Oktober 2000 komme im Wesentlichen hervor, dass der Beschwerdeführer bereits damals im Fall seiner Heimkehr keine Gefahr mehr für seine Person gesehen habe. Er habe zusammengefasst hinzugefügt, vielmehr ausschließlich aus wirtschaftlichen Gründen in Österreich zu verweilen. Es sei nicht besonders wichtig für ihn, ob er in Österreich Asyl oder einen Aufenthaltstitel erhalte. Wichtig sei, dass er in Österreich bleiben dürfe. Er sei bereits seit neun Jahren hier und wolle aus humanitären Gründen im Bundesgebiet bleiben und zwar "bis zum letzten Augenblick seines Lebens".

Mit Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 7. Mai 2001 seien die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich abgewiesen und gemäß § 8 AsylG von Amts wegen die Zulässigkeit seiner Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in seinen "Herkunftsstaat Serbien und Montenegro" festgestellt worden.

Ein Ersuchen der Bundespolizeidirektion Wien, der amtswegigen Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 4 FrG zuzustimmen, sei von der belangten Behörde mit Erledigung vom 20. November 2001 abgelehnt worden, weil besonders berücksichtigungswürdige Gründe im Sinne dieser Bestimmung im Fall des Beschwerdeführers nicht vorlägen.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 6. März 2002 sei der Beschwerdeführer ausgewiesen worden. Mit Schreiben vom 4. November 2002 sei die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien an die belangte Behörde mit der Anregung herangetreten, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 10 Abs. 4 FrG zu erteilen. Die belangte Behörde habe ihre Zustimmung dazu mit Erledigung vom 19. November 2002 nicht erteilt.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. Mai 2003, 2002/18/0293, sei der hinsichtlich der Ausweisung ergangene Berufungsbescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 26. November 2002 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben worden. Die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien habe in weiterer Folge den erstinstanzlichen Ausweisungsbescheid der Bundespolizeidirektion Wien behoben.

Am 10. Juli 2003 habe der Beschwerdeführer den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "jeglicher Aufenthaltszweck, § 13 Abs. 2 FrG" gestellt. Mit dem bekämpften Bescheid sei dieser Antrag vom "Amt der Wiener Landesregierung" abgewiesen worden.

Die vom Beschwerdeführer beantragte Erstniederlassungsbewilligung sei gemäß § 19 Abs. 1 FrG quotenpflichtig gewesen. Die quotenfreie Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den vom Beschwerdeführer beantragten Aufenthaltszweck hätte des Vorliegens besonders berücksichtigungswürdiger Gründe im Sinne des § 10 Abs. 4 FrG bedurft.

Der Antrag des Beschwerdeführers sei nach der aktuellen Gesetzeslage gemäß § 11 Abs. 1 NAG-DV als auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" (welche zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer selbständigen und einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, für die eine entsprechende Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gelte, berechtige) gemäß § 8 Abs. 2 Z. 4 NAG gerichtet zu werten.

Die erstmalige Erteilung einer Niederlassungsbewilligung unterliege gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 NAG der Quotenpflicht. Eine Niederlassungsbewilligung für den vom Beschwerdeführer gewählten Aufenthaltszweck stehe gemäß § 13 Abs. 2 Z. 4 NAG iVm § 3 Abs. 9 Z. 6 NLV 2006 für den Fall des Beschwerdeführers nicht zur Verfügung.

Besondere Berücksichtigungswürdigkeit im Sinne des § 72 Abs. 1 NAG sei im Fall des Beschwerdeführers nicht hervorgekommen:

Der Beschwerdeführer halte sich aus gegenwärtiger Sicht seit seiner erstmaligen Einreise im Jahr 1991 bis dato unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet auf. Daran vermöge der Umstand, dass dem Beschwerdeführer während des Asylverfahrens eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zugekommen sei, nichts zu ändern. Dem Beschwerdeführer sei weder Asyl noch subsidiärer Schutz gewährt worden, was den Schluss zulasse, dass hiefür niemals ein Grund vorgelegen sei.

Spätestens mit Rechtskraft des Bescheides des unabhängigen Bundesasylsenates sei der Anschein der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Beschwerdeführers während des Asylverfahrens auch formalrechtlich implizit falsifiziert worden. Ebenso sei dadurch verifiziert, dass der dem Beschwerdeführer zuteil gewordene Schutz der Asylgesetzgebung durch unzutreffende Behauptungen erschlichen und viele Jahre hindurch missbräuchlich genossen worden sei. Dies habe der Beschwerdeführer am 25. Oktober 2000 gegenüber dem unabhängigem Bundesasylsenat auch niederschriftlich indirekt zugegeben. Er könne sich daher nicht darauf berufen, dass ihm durch den allfälligen Verlust des durch den Missbrauch des Asylgesetzes kausal Erlangten eine besondere Härte widerfahren würde.

Besondere Berücksichtigungswürdigkeit iSd § 72 Abs. 1 NAG sei im Fall des Beschwerdeführers somit nicht gegeben, zumal ihm seit 1991 die völlig reguläre Zuwanderung nach Fremdenpolizeigesetz, Aufenthaltsgesetz, Fremdengesetz und Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz offen gestanden wäre und nach dem letztgenannten immer noch offen stehe. Es wäre unzulässig, den Beschwerdeführer als Konsequenz seines besonders ausdauernden Gesetzesbruches auch noch insofern ungerechtfertigt zu privilegieren, als diesem von Amts wegen ein Aufenthaltstitel quotenfrei erteilt würde.

Der Beschwerdeführer habe den vorliegenden Erstantrag - entgegen § 21 Abs. 1 NAG - nach seiner Einreise in das Bundesgebiet gestellt und warte die Entscheidung darüber im Inland ab.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen hat:

Der vorliegende Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vom 10. Juli 2003, der vor dem Inkrafttreten des NAG gestellt wurde, war nach dem Inkrafttreten des NAG nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen; ob nach dem FrG die Stellung des Antrags im Inland zulässig gewesen sei, ist hiebei ohne Belang (vgl. aus der hg. Rechtsprechung etwa das Erkenntnis vom 16. Oktober 2007, 2007/18/0389, mwN).

Ausgehend von den im angefochtenen Bescheid getroffenen, in der Beschwerde insoweit nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen, dass der Beschwerdeführer noch nie über einen Sichtvermerk, eine Aufenthaltsbewilligung oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt hat, begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass es sich bei dem gegenständlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels um einen Erstantrag im Sinn des § 21 Abs. 1 NAG handle, keinen Bedenken (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 2008, 2007/18/0286).

Nach dieser Gesetzesbestimmung sind Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

Der Beschwerdeführer vertritt unter Berufung auf seinen langjährigen Aufenthalt in Österreich als Asylwerber den Standpunkt, er sei auf Grund seiner Niederlassung in Österreich zur Antragstellung im Inland berechtigt. Damit nimmt der Beschwerdeführer auf § 21 Abs. 2 Z. 2 NAG Bezug, wonach Fremde, die bisher rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen waren, abweichend von Abs. 1 leg. cit. zur Antragstellung im Inland berechtigt sind. Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings bereits in seinem Erkenntnis vom 22. Juni 2006, 2006/21/0108, klargestellt, dass sich ein nur nach asylrechtlichen Vorschriften vorläufig aufenthaltsberechtigt gewesener ehemaliger Asylwerber auf die Ausnahmebestimmung des § 21 Abs. 2 Z. 2 NAG nicht berufen kann (vgl. in diesem Sinn auch das hg. Erkenntnis vom 27. März 2007, 2006/21/0116, mwN).

Verweist der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang weiters darauf, dass er einer regelmäßigen Beschäftigung nachgehe, bereits im Zeitpunkt der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis bis 25. Februar 2005 gewesen sei und nunmehr über einen Befreiungsschein mit Gültigkeitsdauer bis 25. Februar 2010 verfüge, so ist dem zu entgegnen, dass dadurch für seinen Standpunkt nichts zu gewinnen ist. Gemäß § 25 AuslBG ist der Beschwerdeführer dadurch nicht von der Verpflichtung enthoben, den jeweils geltenden Vorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern (hier insbesondere § 21 Abs. 1 NAG) nachzukommen. Auch eine Arbeitserlaubnis oder Beschäftigungsbewilligung steht daher der Versagung einer Niederlassungsbewilligung mangels Einbringung des Antrages im Ausland gemäß § 21 Abs. 1 NAG nicht entgegen (vgl. wiederum das bereits zitierte Erkenntnis vom 27. März 2007, mwN); das gilt auch für das Vorliegen eines Befreiungsscheines.

Damit aber liegt keiner der Fälle des § 21 Abs. 2 NAG vor, in denen abweichend von Abs. 1 leg. cit. die Antragstellung im Inland zulässig ist.

Das Recht, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Inland zu stellen und die Entscheidung darüber hier abzuwarten, kommt daher im vorliegenden Fall nur gemäß § 74 NAG in Betracht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. Februar 2008, 2007/21/0546). Liegen die Voraussetzungen des § 72 NAG vor, ist ungeachtet des Wortlautes des Gesetzes ("kann") die in § 74 NAG ausnahmsweise vorgesehene Antragstellung im Inland zuzulassen, wobei diese Zulassung im Rechtsweg erzwungen werden kann (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 2008, G 246/07 u.a.).

§ 72 NAG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis zukommen zu lassen. Weiters liegen besonders berücksichtigungswürdige Fälle im Sinn dieser Bestimmung dann vor, wenn - ausnahmsweise - ein aus Art. 8 EMRK direkt abzuleitender Anspruch besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. August 2008, 2008/22/0373).

Die Beschwerde bringt in Hinblick auf das Vorliegen derartiger humanitärer Gründe vor, dass sich der Beschwerdeführer bereits seit vielen Jahren (zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits seit knapp 15 Jahren) in Österreich aufhalte, seit 1999 im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung und beruflich integriert sei.

In dem die Ausweisung des Beschwerdeführers durch Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 26. November 2002 betreffenden Erkenntnis vom 9. Mai 2003, 2002/18/0293, hat der Verwaltungsgerichtshof zu der zum damaligen Entscheidungszeitpunkt durch die Behörde vorgenommenen Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 1 des (bis 31. Dezember 2005 in Geltung gestandenen) FrG das Folgende ausgeführt:

"Im angefochtenen Bescheid wird zwar zutreffend die Auffassung vertreten, dass den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Befolgung durch den Normadressaten aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zukommt. Die belangte Behörde maß aber im vorliegenden Fall den persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet nicht das ihnen gebührende Gewicht bei. Der Beschwerdeführer hielt sich zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheids unbestritten schon seit über elf Jahren in Österreich auf. Nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides ist dem Beschwerdeführer während der Dauer des Asylverfahrens (seit 25. Juni 1991) eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zugekommen. Dies gilt auf Grund der jeweiligen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auch für die Zeit der zu den hg Zlen. 94/01/0150 und 97/01/0901 geführten verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Von daher war der inländische Aufenthalt des Beschwerdeführers (sieht man von den kurzen Zeiträumen zwischen der Erlassung der zwei negativen Asylbescheide in zwei Rechtsgängen und der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die dagegen gerichteten Beschwerden

ab) bis zur rechtskräftigen Abweisung des Asylantrags mit Bescheid 11. Mai 2001 - somit bis etwa 18 Monate vor Erlassung des angefochtenen Bescheides - rechtmäßig. Der Beschwerdeführer hat den Feststellungen der belangten Behörde zufolge eine seinem schon längeren Aufenthalt entsprechende soziale Integration aufzuweisen und ist zudem berufstätig. Von daher kann nicht mehr gesagt werden, dass die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet nicht höher zu bewerten seien als die für seine Ausweisung sprechenden maßgeblichen öffentlichen Interessen, zumal sich weder aus den Feststellungen noch aus den vorgelegten Verwaltungsakten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass den Beschwerdeführer an der langen Dauer des Asylverfahrens ein Verschulden träfe und auch nicht festgestellt wurde, dass der Asylantrag des Beschwerdeführers von vornherein - und nicht etwa wegen einer geänderten Lage im Kosovo - unberechtigt gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 2001, Zl. 99/18/0223)."

Aus dem engen Zusammenhang der Berücksichtigung humanitärer Gründe im Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung und im Niederlassungsverfahren folgt aber eine Verknüpfung (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 31. März 2008, 2008/18/0094, mwN), welche das Ergebnis der Interessenabwägung gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK im Ausweisungsverfahren auch für die auf Art. 8 EMRK gestützte Erteilung einer (humanitären) Niederlassungsbewilligung jedenfalls bei gleich gebliebenen Umständen als relevant erscheinen lässt.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann der Verwaltungsgerichtshof demnach die Auffassung der belangten Behörde, dass angesichts der Umstände des hier zu entscheidenden Falles besondere Berücksichtigungswürdigkeit im Sinn des § 72 Abs. 1 NAG "keineswegs gegeben" sei, nicht teilen. Dann wäre aber auch die Inlandsantragstellung von Amts wegen gemäß § 74 NAG zuzulassen (vgl. das bereits erwähnte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 2008), weshalb die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers nicht nach § 21 Abs. 1 NAG hätte abweisen dürfen.

Der damit mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastete Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 17. September 2008