TE Vwgh Erkenntnis 2008/9/18 2006/09/0176

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kühnberg, über die Beschwerde der Dr. R R, Rechtsanwältin in 1030 Wien, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 4. August 2006, Zl. 3/08114/257 0226, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin beantragte bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien - Esteplatz die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für eine namentlich bezeichnete bulgarische Staatsangehörige für die berufliche Tätigkeit einer Sachbearbeiterin in der Rechtsanwaltskanzlei der Beschwerdeführerin im Ausmaß von 8-10 Wochenstunden bei einer monatlichen Bruttoentlohnung von EUR 970,--. Als Anforderungsprofil nannte die Beschwerdeführerin "Sprachen:

russisch, bulgarisch, englisch, deutsch; spezielle Kenntnisse aus BWL-Studium, EDV-Kenntnisse". Die Vermittlung von Ersatzkräften wurde - begründet - abgelehnt.

Mit Bescheid vom 12. Juli 2006 lehnte das Arbeitsmarktservice Wien - Esteplatz die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 6 in Verbindung mit § 4 Abs. 3 AuslBG ab. Begründend wurde auf die Überschreitung der Landeshöchstzahl und die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 6 AuslBG Bezug genommen und festgestellt, dass nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens keine der in § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG genannten Voraussetzungen vorliege.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, entgegen der Annahme der Behörde erster Instanz verfüge die beantragte Ausländerin im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG über die Voraussetzung einer fortgeschrittenen Integration, da sie sich bereits seit Oktober 2002 ständig in Wien aufhalte, an der Wirtschaftsuniversität Wien Betriebswirtschaft studiere und das Studium teils von den Eltern, teils durch andere private Unterstützungen finanziert werde. Die beantragte Arbeitnehmerin habe ihren Lebensmittelpunkt seit nahezu vier Jahren in Wien und habe sich auch gesellschaftlich integriert, zumal sie Deutsch in Wort perfekt und Schrift nahezu perfekt beherrsche. Auch für die Zukunft sehe sie ihren Lebensmittelpunkt in Wien. Die beantragte Beschäftigung sei nicht nur für die Sammlung beruflicher Erfahrungen von Vorteil, sondern diene auch der Finanzierung bzw. Teilfinanzierung ihres Studiums. Zu Unrecht habe die Behörde auch die Voraussetzung des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG als nicht gegeben erachtet. Die beantragte Arbeitnehmerin verfüge über eine Aufenthaltsgenehmigung für Studierende nach § 7 Abs. 1 Z. 4 Fremdengesetz, die im Sinne des § 11 Abs. 1 lit. b Z. 1 der zum Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) erlassenen Durchführungsverordnung (DV) als entsprechende Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigung "Aufenthalt-Studierender" nach diesem Gesetze gelte. Nach § 64 Abs. 1 NAG umfasse eine Aufenthaltsbewilligung für Studierende auch die Berechtigung, eine Beschäftigung aufzunehmen, sofern damit der Aufenthaltszweck (das Studium) nicht beeinträchtigt werde. Durch die beantragte Tätigkeit werde aber das Studium keineswegs beeinträchtigt, im Gegenteil werde die notwendige Berufspraxis für die Zeit nach Beendigung des Studiums bereits erbracht.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 4. August 2006 gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 6 in Verbindung mit § 13 AuslBG keine Folge.

Nach Zitierung der in Anwendung gebrachten gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde begründend aus, für das Kalenderjahr 2006 sei vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 13 Abs. 1 Z. 3 AuslBG zur Sicherung der im § 12a Abs. 1 definierten Bundeshöchstzahl mit Verordnung vom 25. November 2005, BGBl. II Nr. 384/2005, die Höchstzahl für die beschäftigten und arbeitslosen Ausländer für das Bundesland Wien unter Bedachtnahme auf die regionale Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes und auf die Anzahl der im betreffenden Bundesland beschäftigten und arbeitslosen Ausländer zahlenmäßig mit 66.000 festgesetzt worden (Landeshöchstzahl). Diese Landeshöchstzahl sei zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung mit 78.651 Ausländern überschritten gewesen. Für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung sei das Zutreffen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 leg. cit. unabdingbar. Im erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren sei festgestellt worden, dass keine der dort genannten Voraussetzungen vorliege. Den Berufungsausführungen halte die belangte Behörde entgegen, dass gemäß § 64 Abs. 2 NAG durch die Erwerbstätigkeit eines Drittstaatangehörigen mit Aufenthaltsbewilligung "Studierender" das Erfordernis des Studiums als ausschließlichem Aufenthaltszweck nicht beeinträchtigt werden dürfe. Nach den Angaben im Antrag solle die beantragte Arbeitnehmerin für die zu verrichtende Tätigkeit "vorerst" einen monatlichen Bruttolohn von EUR 970,-- erhalten, weshalb die Behörde erster Instanz berechtigterweise davon habe ausgehen können, dass das Studium durch die zu erbringende Arbeitsleistung wesentlich beeinträchtigt werde, zumal hinsichtlich des in Aussicht gestellten Gehaltes dem Verfahren keinesfalls lediglich eine monatliche Arbeitszeit von 8- 10 Wochenstunden wie im Antrag enthalten zugrunde zu legen gewesen sei. Unabhängig davon, ob allenfalls dennoch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG vorgelegen seien, sei aber jedenfalls § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 6 leg. cit. anzuwenden. In der Berufung wird insbesondere auf das Vorliegen einer bereits fortgeschrittenen Integration der beantragten Ausländerin im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG verwiesen. Die Ausländerin weise unabhängig von der Aufenthaltsdauer auf Grund der ihr gemäß § 7 Abs. 4 Z. 1 FrG ausschließlich für den Zweck der Ausbildung befristet erteilten Aufenthaltserlaubnis keine fortgeschrittene Integration auf. Das Aufenthaltsrecht sei explizit auf das Studium beschränkt. Aufenthaltserlaubnisse im Sinne der genannten Bestimmung sowie Aufenthaltsbewilligungen "Studierender" gemäß § 64 Abs. 1 NAG begründeten keine Niederlassung. Um eine Aufenthaltsverfestigung zu erlangen müsse der ausländische Staatsangehörige mittels Niederlassungsbewilligung aufenthaltsberechtigt sein, die in Folge einen dauerhaften Verbleib im Bundesgebiet ermögliche. Ausländische Staatsangehörige, für deren Genehmigung zum jeweils befristeten Aufenthalt das Studium die Rechtsgrundlage bilde, könnten abgesehen von der Beschäftigungsmöglichkeit im Sinn des § 64 Abs. 2 NAG nur im Rahmen der strengen Schlüsselkraftkriterien des § 2 Abs. 5 AuslBG einen regulären Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt erlangen, wobei nach dem Regulativ des § 41 Abs. 5 NAG für die Erteilung einer entsprechenden Niederlassungsbewilligung zusätzlich der Abschluss des Studiums erforderlich sei. Diese Voraussetzung erfülle die beantragte Ausländerin nicht. Es handle sich bei der für die Ausländerin in Aussicht genommene Beschäftigung weder um eine solche auf Grund einer Verordnung nach § 5 AuslBG noch um eine auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarung; die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 seien nicht gegeben, die beantragte Ausländerin sei auch nicht die Ehegattin eines auf Dauer rechtmäßig niedergelassenen und beschäftigten Ausländers und hinsichtlich ihres beabsichtigten Einsatzes auch nicht der Personengruppe der Bundeshöchstzahlüberziehungsverordnung zuzuordnen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In Ausführung der Beschwerde macht die Beschwerdeführerin zunächst zur Frage des Vorliegens der Voraussetzung des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG geltend, unbestritten sei, dass die beantragte Ausländerin über eine Aufenthaltsberechtigung für Studierende im Sinne des § 7 Abs. 1 Z. 4 Fremdengesetz (FrG) verfüge. Nach § 11 Abs. 1 lit. b Z. 1 der Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzdurchführungsverordnung (NAG-DV) gelte eine vor dem Inkrafttreten des NAG erteilte Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigung gemäß § 7 Abs. 4 Z. 1 FrG im Aufenthaltszweck als Aufenthaltsbewilligung - "Studierender". Nach § 64 Abs. 1 NAG umfasse eine Aufenthaltsbewilligung für Studierende auch die Berechtigung, eine Beschäftigung aufzunehmen. Die Erwerbstätigkeit dürfe das Erfordernis des Studiums als ausschließlichen Aufenthaltszweck lediglich nicht beeinträchtigen. Diese Bedeutung des Aufenthaltstitels für Studierende sei der Beurteilung des Beschwerdefalls zugrunde zu legen. Die belangte Behörde habe das Vorliegen der Voraussetzung entgegen den Angaben im Antrag damit begründet, dass angesichts des vorgesehenen Bruttolohnes von einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen gewesen sei und damit jedenfalls eine Beeinträchtigung des Studiums durch die zu erbringende Arbeitsleistung anzunehmen gewesen sei. Hierbei habe es sich lediglich um eine Annahme der belangten Behörde gehandelt, der keinerlei Ermittlungsergebnisse zugrunde gelegen seien. Diese mit den Angaben im Antrag in Widerspruch stehenden Annahmen seien von der Behörde ohne jede Begründung und willkürlich vorgenommen worden. Hätte die Behörde im Sinne eines ordnungsgemäß durchgeführten Ermittlungsverfahrens die Beschwerdeführerin zu einer ergänzenden Stellungnahme aufgefordert, so hätte diese auch klarstellen können, dass beabsichtigt gewesen sei, die Ausländerin mit einer Arbeitszeit von 8-10 Stunden pro Woche anzustellen, wobei bei Bedarf der Kanzlei und wenn bzw. soweit das Studium der Ausländerin - etwa in prüfungsfreien Zeiten oder Ferien - ein größeres Stundenaufkommen ermögliche, die wöchentliche Arbeitszeit auch darüber hätte liegen können. Basis für die Abrechnung hätte lediglich die bereits in erster Instanz angegebene monatliche Gehaltsgröße sein sollen, wobei das tatsächliche Entgelt aber nach den tatsächlich gearbeiteten Stunden hätte bemessen werden sollen. Das Dienstverhältnis hätte eben unter der Prämisse äußerster Flexibilität stehen sollen, um die bestmöglichste Erfüllung der Interessen beider Beteiligter zu gewährleisten. Zu Unrecht sei die belangte Behörde ohne jegliche Ermittlung von einer Vollbeschäftigung der Ausländerin ausgegangen. Sie hätte daher im Falle einer Unklarheit oder eines von ihr gesehenen Widerspruches diese Unklarheit aufgreifen bzw. aufklären bzw. der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geben müssen, allfällige offene Widersprüche aufzuklären.

Unrichtig sei ferner, dass die belangte Behörde im Rahmen der Prüfung der Voraussetzung des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG nicht von einer bereits fortgeschrittenen Integration ausgegangen sei. Die belangte Behörde habe dabei übersehen, dass diese Bestimmung nicht an das Vorhandensein einer Niederlassungsbewilligung anknüpfe, sondern lediglich der Bewilligung der Beschäftigung von Ausländern diene, die faktisch bereits so in das soziale, kulturelle Leben eingegliedert seien, dass kein Grund ersichtlich wäre, eine Beschäftigungsbewilligung zu versagen. Es sei nicht im Sinne des Gesetzgebers, die fortgeschrittene Integration an das Vorliegen einer Niederlassungsbewilligung zu koppeln, ansonsten hätte er die Notwendigkeit einer solchen Bewilligung eindeutig in den Wortlaut des Gesetzes aufgenommen. Der Begriff des "längere Zeit im Bundesgebiet Niedergelassenseins" knüpfe also an einen bloß faktischen Zustand an. In diesem Zusammenhang habe die belangte Behörde aber auch unterlassen, die Ausländerin im Sinne des § 21 AuslBG als Partei anzusehen und dem Verfahren beizuziehen, zumal die Beurteilung der Beeinträchtigung des Studiums bzw. der Integration der Ausländerin wohl ihre persönlichen Umstände betreffe.

Gemäß § 4 Abs. 6 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, dürfen nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen gemäß § 13 weitere Beschäftigungsbewilligungen nur dann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 vorliegen und

1. der Regionalbeirat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung einhellig befürwortet oder

2. die Beschäftigung des Ausländers im Hinblick auf seine fortgeschrittene Integration geboten erscheint oder

3. die Beschäftigung im Rahmen eines Kontingents gemäß § 5 ausgeübt werden soll oder

4.

der Ausländer die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 erfüllt oder

4a.

der Ausländer Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines auf Dauer rechtmäßig niedergelassenen und beschäftigten Ausländers ist oder

              5.              die Beschäftigung auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung ausgeübt werden soll oder

              6.              der Ausländer einer Personengruppe angehört, die auch nach Überziehung der Bundeshöchstzahl zu einer Beschäftigung zugelassen werden darf (§ 12a Abs. 2).

Liegt auch nur eine der kumulativ genannten Voraussetzungen (Abs. 1 bis 3 leg. cit. und einer der Fälle der Z. 1 bis 6 dieser Bestimmung) nicht vor, ist auf das Vorhandensein einer der anderen Voraussetzungen nicht mehr einzugehen.

Die bloße Tatsache der Überschreitung der Landeshöchstzahl für Wien im Jahre 2006 hat die beschwerdeführende Partei nicht in Frage gestellt. Unbestritten ist auch, dass der Regionalbeirat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet hat (§ 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG). Dass ferner einer der Fälle der Z. 3 bis 6 dieser Bestimmung im Beschwerdefall vorliege, hat die Beschwerdeführerin weder vorgebracht, noch ergibt sich dies aus den Verwaltungsakten. Auch die Voraussetzung als Schlüsselkraft gemäß § 2 Abs. 5 AuslBG werden ungeachtet der Kenntnisse der beantragten Ausländerin schon allein durch die in Aussicht genommene Arbeitszeit nicht erfüllt.

Insofern die Beschwerdeführerin die ohne weiteres Ermittlungsverfahren getroffene Annahme der belangten Behörde bekämpft, allein schon die in Aussicht genommene Bezahlung indiziere einen Widerspruch zu der der Ausländerin erteilten Aufenthaltsberechtigung "für Studierende" im Sinne des § 7 Abs. 1 Z. 4 Fremdengesetz (FrG) ist ihr zwar zuzugeben, dass die belangte Behörde eine derartige Annahme ohne weiteres Ermittlungsverfahren ihrer rechtlichen Beurteilung nicht hätte zugrunde legen dürfen. Die Verletzung von Verfahrensvorschriften führt aber nur dann zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides, wenn die Behörde bei deren Vermeidung zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis hätte gelangen können. Im Beschwerdefall hätte die belangte Behörde aber zu keinem für die Beschwerdeführerin günstigeren Ergebnis gelangen können, weil - entgegen den Darlegungen in der Beschwerde - die Voraussetzung des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG, nämlich eine bereits fortgeschrittene Integration der in Rede stehenden Ausländerin, nicht vorliegt.

Bereits die belangte Behörde hat zutreffend darauf hingewiesen, dass § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG und das darin enthaltene Kriterium einer "fortgeschrittenen Integration" durch die Novelle BGBl. I Nr. 126/2002 in das AuslBG eingefügt wurde und nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu dieser Bestimmung "als

besonders integriert ... insbesondere Ausländer gelten können,

welche die Integrationsvereinbarung (§ 50a FrG) bereits erfüllt haben und schon längere Zeit im Bundesgebiet niedergelassen, aber noch nicht aufenthaltsverfestigt sind oder deren Zulassung zu einer Beschäftigung im Hinblick auf ihre besondere Eingliederung in die österreichische Gesellschaft und ihre familiären Sorgepflichten geboten erscheint" (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1172 BlgNR 21. GP, S. 45). Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, wie § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG zu verstehen ist (vgl. dazu auch die hg. Erkenntnisse vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0136, und vom 6. April 2005, Zl. 2003/09/0127).

Zu dem Begriff der "fortgeschrittenen Integration" hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt Stellung genommen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. April 2005, Zl. 2003/09/0127, vom 21. September 2005, Zl. 2004/09/0117, vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0100, vom 20. November 2006, Zl. 2005/09/0136, sowie zuletzt vom 8. August 2008, Zl. 2006/09/0129) und in allen diesen Fällen das Vorliegen einer "fortgeschrittenen Integration" im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG verneint. Zur Begründung hat der Verwaltungsgerichtshof in diesen Fällen zusammengefasst ausgeführt, dass die betroffenen Ausländer noch nicht ausreichend lange und dauerhaft in Österreich niedergelassen gewesen und dass auch keine konkreten privaten oder familiären Beziehungen von ausreichender Intensität vorgelegen seien, um eine "fortgeschrittene Integration" im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG annehmen zu können.

Für die Ermittlung jenes Ausmaßes an Integration und jener Intensität privater und familiärer Beziehungen, bei welchen ein Ausländer als "fortgeschritten integriert" anzusehen ist, nennen die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum "Fremdenrechtspaket 2005" 1172 BlgNr 21. GP, S. 45 als Beispiel (Arg.: "insbesondere") Ausländer, die "schon längere Zeit im Bundesgebiet niedergelassen, aber noch nicht aufenthaltsverfestigt sind oder deren Zulassung zu einer Beschäftigung im Hinblick auf ihre besondere Eingliederung in die österreichische Gesellschaft und ihre familiären Sorgepflichten geboten erscheint".

Damit knüpfen die Erläuterungen an zwei im Einzelfall zu prüfende alternative (Arg.: "oder") Komponenten an:

              1.              das Vorliegen einer Niederlassungsbewilligung, wie sie sich aus der Integrationsvereinbarung im Sinne des § 14 Abs. 1 NAG ergibt, wobei es in diesem Fall nicht auf eine bestimmte Dauer des Aufenthaltes in Österreich und schon gar nicht auf eine bereits eingetretene Aufenthaltsverfestigung ankommt oder

              2.              wenn die Zulassung des Ausländers/der Ausländerin zu einer Beschäftigung im Hinblick auf seine/ihre besondere Eingliederung in die österreichische Gesellschaft, wie sie etwa in § 54 Abs. 3 FPG ("zur Teilnahme am gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Leben in Österreich befähigt") definiert wird, und seine/ihre familiären Sorgepflichten im Sinne des Schutzes des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten erscheint.

Da im Beschwerdefall weder eine Niederlassungsbewilligung erteilt wurde noch die Ausländerin familiäre Verpflichtungen in Österreich zu erfüllen hat, noch sonst eine besondere Eingliederung in die österreichische Gesellschaft aufweist, kann es dahingestellt bleiben, ob sie die Befähigung zur Teilnahme am gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Leben in Österreich aufweist. Die von der Beschwerdeführerin gerügten Feststellungsmängel waren daher auch nicht entscheidungsrelevant.

Dass die Behörden die in Rede stehende Ausländerin dem Verwaltungsverfahren nicht als Partei im Sinne des § 21 AuslBG, wonach diese in allen Verfahren, in denen ihre persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, Parteistellung bzw. in allen anderen Verfahren die Stellung einer Beteiligten hat, beigezogen hat, mag eine Verletzung von Verfahrensvorschriften darstellen; dass dadurch aber subjektivöffentliche Rechte der Beschwerdeführerin als potentieller Arbeitgeberin verletzt wurden, kann nicht gesagt werden.

Der angefochtene Bescheid erweist sich somit nicht als nicht rechtswidrig, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. September 2008