TE Vwgh Erkenntnis 2008/9/24 2008/15/0199

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hargassner und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Zorn, Dr. Büsser und Mag. Novak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Zaunbauer, über die Beschwerde des IS in V, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Klagenfurt, vom 11. Februar 2008, GZ. RV/0404-K/07, betreffend Familienbeihilfe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit er die Anträge vom 6. Februar 2007 auf Gewährung der Familienbeihilfe für die Kinder J. und R. abweist, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben; im Übrigen, also hinsichtlich der Abweisung des Antrages vom 6. November 2006 auf Gewährung der Familienbeihilfe für das Kind D., wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurden die Anträge des Beschwerdeführers vom 6. November 2006 auf Gewährung der Familienbeihilfe ab Oktober 2006 für sein Kind D., geboren am 28. Oktober 2006, und vom 6. Februar 2007 auf Gewährung der Familienbeihilfe ab Jänner 2007 für das Kind J., geboren am 28. Februar 1997, sowie für das Kind R., geboren am 27. November 1993, abgewiesen. Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger der Republik Serbien, sei am 11. Dezember 1998 nach Österreich eingereist. Er habe über Ersuchen des Finanzamtes für sich eine "Niederlassungsbewilligung (beschränkt) bis 31. Mai 2007" und für seine Ehefrau eine "vorläufige Aufenthaltsberechtigung Republik Österreich, Bundesasylamt, Bescheinigung gemäß § 19 AsylG mit der Gültigkeitsdauer vom 1. Oktober 2002 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens" vorgelegt. Für die Kinder habe er keinen rechtmäßigen Aufenthaltstitel vorlegen können. Nach dem vorgelegten Bescheid des Bundesasylsamtes, Außenstelle Graz, vom 2. Oktober 2002, seien die Asylanträge seiner Ehefrau und der beiden älteren Kinder (vom 18. September 2002) gemäß § 7 AsylG 1997 abgewiesen und die Zurückweisungen, Zurückschiebungen oder Abschiebungen dieser Personen in den Kosovo gemäß § 8 AsylG für zulässig erklärt worden. Mit dem ebenfalls vorgelegten Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Graz, vom 27. Dezember 2006 sei der Antrag (vom 20. Dezember 2006) auf internationalen Schutz des im Oktober 2006 geborenen Kindes gemäß § 3 Abs. 1 AsylG 2005 abgewiesen und diesem Kind der Status des Asylberechtigten nicht zuerkannt worden; gemäß § 8 Abs. 1 Z. 1 AsylG sei der Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Serbien nicht zuerkannt worden und gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 AsylG sei dieses Kind aus dem österreichischen Staatsgebiet ausgewiesen worden.

Der Beschwerdeführer habe die Berufungen gegen diese Bescheide sowie die Geburtsurkunde für das jüngste und die Schulbesuchsbestätigungen für die älteren Kinder vorgelegt.

Das Finanzamt habe die Anträge abgewiesen, weil für die Kinder, die nicht österreichische Staatsbürger seien, keine gültige NAG-Karte habe vorgelegt werden können.

Der Beschwerdeführer habe in der Berufung ausgeführt, er habe 1998 aus dem Kosovo flüchten müssen und lebe seither ohne Unterbrechung in Österreich. Im Jahr 2004 habe er erstmals eine Niederlassungsbewilligung, welche bis 2008 verlängert worden sei, erhalten. Seine Ehefrau und die beiden älteren Kinder lebten seit 2002 ununterbrochen mit einem legalen Aufenthalt nach dem Asylgesetz in Österreich. Auf Grund seiner Erwerbstätigkeit habe er für seine Familie keine finanzielle Unterstützung aus der Grundversorgung für Asylwerber in Anspruch nehmen müssen. Von Oktober 2002 bis Dezember 2006 sei ihm für die beiden älteren Kinder Familienbeihilfe gewährt worden.

Nach den Erhebungen der belangten Behörde sei dem Beschwerdeführer vom 1. Juni 2007 bis 25. Februar 2008 die unbeschränkte Niederlassungsbewilligung erteilt worden. Für die Ehefrau und die Kinder des Beschwerdeführers gebe es keinen Aufenthaltstitel.

Die Asylverfahren der Ehefrau und der Kinder seien nach wie vor offen.

Im Erwägungsteil führte die belangte Behörde nach Gesetzeszitaten aus, der Anspruch einer Person auf Familienbeihilfe, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitze, sei im Rahmen der Neukodifizierung des Fremdenrechtes, insbesondere des Niederlassungs- und Aufenthaltsrechtes neu geregelt worden. Ab Inkrafttreten dieser Neuregelungen bestehe für eine Person, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitze, nur mehr dann ein Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn diese Person nach den Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsrechtes einen Aufenthaltstitel habe oder ihr Asyl gewährt worden sei. Anspruch bestehe nur dann, wenn die qualifizierten Voraussetzungen des § 3 Familienlastenausgleichsgesetzes (kurz: FLAG ) für den Antragsteller und das Kind vorliegen. Ab 1. Jänner 2006 bestehe sohin nur dann Anspruch, wenn diese Personen sich nach §§ 8, 9 NAG, BGBl. I 2005/100, rechtmäßig in Österreich aufhielten.

Der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und seine Kinder seien Staatsangehörige Serbiens. Der Beschwerdeführer habe zwar einen Aufenthaltstitel für sich, nämlich eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" bis 25. Februar 2008 vorlegen können. Für seine Ehefrau und seine Kinder habe er einen Aufenthaltstitel nach der neuen gesetzlichen Regelung nicht vorweisen können. Die vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach § 19 AsylG stelle keinen in §§ 8, 9 NAG angeführten Aufenthaltstitel dar. Da im Zeitpunkt der Antragstellung das laufende Asylverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen worden sei, bestehe auf Grund der Bestimmung des § 3 FLAG, in der Fassung BGBl. I 2005/100, kein Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe für die genannten Kinder. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Ehefrau und die beiden älteren Kinder hielten sich seit 2002 legal in Österreich auf, sei irrelevant. Sein Einwand, er habe für den Zeitraum Oktober 2002 bis Dezember 2006 Familienbeihilfe für die älteren Kinder bezogen, sei nicht stichhältig.

Dem Argument des Beschwerdeführers, er werde gegenüber Personen mit einem Aufenthaltstitel nach den NAG und gegenüber erwerbstätigen, subsidiär schutzberechtigten Personen verfassungswidrig benachteiligt, könne nicht gefolgt werden (Hinweis auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 16. März 2007, B 1397/06).

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde über die Beschwerde erwogen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob für einen bestimmten Zeitraum Familienbeihilfe zusteht, an Hand der rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten im Anspruchszeitraum zu beurteilen. Der gesetzlich festgelegte Anspruchszeitraum für die Familienbeihilfe ist, wie sich dies den Regelungen des § 10 Abs. 2 und 4 FLAG entnehmen lässt, der Monat. Das Bestehen des Familienbeihilfenanspruches für ein Kind kann somit je nach dem Eintritt von Änderungen der Sach- und/oder der Rechtslage von Monat zu Monat anders zu beurteilen sein (vgl. das Erkenntnis vom 8. Februar 2007, 2006/15/0098).

Entsprechend dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der jeweils maßgeblichen Rechtslage ergibt sich für den Beschwerdefall Folgendes:

§ 3 in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I 2004/142, lautete auszugsweise:

"§ 3. (1) Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder zufolge einer solchen Beschäftigung Bezüge aus der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet beziehen; ...

(2) Abs. 1 gilt nicht für Personen, die sich seit mindesten 60 Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten, sowie für Staatenlose und Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz 1997 gewährt wurde."

Durch das "Fremdenrechtspaket 2005", BGBl. I 2005/100, hat der Gesetzgeber eine Änderung der Rechtslage auf dem Gebiet des Asyl- und Fremdenrechts vorgenommen. Im Zuge dieser Reform wurde auch § 3 FLAG  neu gefasst. Art. 12 des Fremdenrechtspaketes 2005, BGBl. I 2005/100, lautet auszugsweise:

"Änderung des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967

Das Familienlastenausgleichsgesetz 1967, BGBl. Nr. 376, ..., wird wie folgt geändert: ...

2. § 3 lautet:

§ 3. (1) Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten.

(2) Anspruch auf Familienbeihilfe besteht für Kinder, die nicht österreichische Staatsbürger sind, sofern sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtmäßig in Österreich aufhalten.

(3) Abweichend von Abs. 1 haben Personen, denen Asyl nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100, gewährt wurde, Anspruch auf Familienbeihilfe. Anspruch besteht auch für Kinder, denen nach dem Asylgesetz 2005 Asyl gewährt wurde.

3. Nach § 54 wird folgender § 55 angefügt:

§ 55. Die §§ 2 Abs. 8 erster Satz und 3 in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, treten mit 1. Jänner 2006, nach Maßgabe der Übergangsbestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, sowie des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100, in Kraft."

Die §§ 73 und 75 Asylgesetz 2005 lauten wie folgt:

"Zeitlicher Geltungsbereich

§ 73. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2006 in Kraft.

(2) Das Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 1997 - AsylG), BGBl. I Nr. 76/1997, tritt mit Ausnahme des § 42 Abs. 1 mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft.

(3) (Verfassungsbestimmung) § 42 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997 tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft.

(4) Verordnungen auf Grund dieses Bundesgesetzes können bereits ab dem auf seine Kundmachung folgenden Tag erlassen werden. Sie dürfen jedoch frühestens mit In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in Kraft gesetzt werden."

"Übergangsbestimmungen

§ 75. (1) Alle am 31. Dezember 2005 anhängigen Verfahren sind nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 zu Ende zu führen.

§ 44 Asylgesetz 1997 gilt. Die §§ 24, 26, 54 bis 57 und 60 dieses Bundesgesetzes sind auf diese Verfahren anzuwenden. § 27 ist auf diese Verfahren mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Behörde zur Erlassung einer Ausweisung zuständig ist und der Sachverhalt, der zur Einleitung des Ausweisungsverfahrens führen würde, nach dem 31. Dezember 2005 verwirklicht wurde. § 57 Abs. 5 und 6 ist auf diese Verfahren mit der Maßgabe anzuwenden, dass nur Sachverhalte, die nach dem 31. Dezember 2005 verwirklicht wurden, zur Anwendung dieser Bestimmungen führen.

(2) Ein nach dem Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl - Asylgesetz 1991, BGBl. Nr. 8/1992, eingestelltes Verfahren ist bis zum 31. Dezember 2007 nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1991 fortzusetzen und gilt als anhängiges Verfahren im Sinne des Abs. 1. Ein nach dem Asylgesetz 1997 eingestelltes Verfahren ist bis zum 31. Dezember 2007 nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 fortzusetzen und gilt als anhängiges Verfahren im Sinne des Abs. 1.

(3) Karten nach dem Asylgesetz 1997 behalten ihre Gültigkeit bis zum vorgesehenen Zeitpunkt.

(4) Ab- oder zurückweisende Bescheide auf Grund des Asylgesetzes, BGBl. Nr. 126/1968, des Asylgesetzes 1991, BGBl. Nr. 8/1992, sowie des Asylgesetzes 1997 begründen in der selben Sache in Verfahren nach diesem Bundesgesetz den Zurückweisungstatbestand der entschiedenen Sache (§ 68 AVG).

(5) Einem Fremden, dem am 31. Dezember 2005 die Flüchtlingseigenschaft zugekommen ist, gilt, soweit es zu keiner Aberkennung oder zu keinem Verlust der Flüchtlingseigenschaft gekommen ist, der Status des Asylberechtigten als zuerkannt.

(6) Einem Fremden, dem am 31. Dezember 2005 eine befristete Aufenthaltsberechtigung nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1991 oder des Asylgesetzes 1997 zugekommen ist, gilt der Status des subsidiär Schutzberechtigten als zuerkannt."

Mit dem Bundesgesetz, BGBl. I 2006/168, wurden dem § 3 FLAG folgende Abs. 4 und 5 angefügt:

"(4) Abweichend von Abs. 1 haben Personen, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten nach dem Asylgesetz 2005 zuerkannt wurde, Anspruch auf Familienbeihilfe, sofern sie keine Leistungen aus der Grundversorgung erhalten und unselbständig oder selbständig erwerbstätig sind. Anspruch besteht auch für Kinder, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten nach dem Asylgesetz 2005 zuerkannt wurde.

(5) In den Fällen des Abs. 2, Abs. 3 letzter Satz und Abs. 4 letzter Satz wird für nachgeborene Kinder die Familienbeihilfe rückwirkend gewährt. Gleiches gilt für Adoptiv- und Pflegekinder, rückwirkend bis zur Begründung des Mittelpunktes der Lebensinteressen im Bundesgebiet (§ 2 Abs. 8) durch den Elternteil und das Kind. Als nachgeborene Kinder gelten jene Kinder, die nach dem Zeitpunkt der Erteilung des Aufenthaltstitels oder der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten an den zusammenführenden Fremden geboren werden."

Nach dem mit diesem Bundesgesetz dem § 55 FLAG angefügten Abs. 3 trat § 3 Abs. 4 und 5 in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 168/2006, am 1. Juli 2006 in Kraft.

Die belangte Behörde stützte die Abweisung der Anträge des Beschwerdeführers darauf, dass die den Anspruch vermittelnden Kinder den ab 1. Jänner 2006 erforderlichen Aufenthaltstitel nach §§ 8, 9 NAG nicht besäßen.

In den Übergangsbestimmungen des Asylgesetzes 2005 wird angeordnet, dass Asylverfahren, die am 31. Dezember 2005 bereits anhängig waren, noch nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 zu Ende zu führen sind (§ 75 Abs. 1 AsylG 2005). § 55 FLAG verknüpft das Inkrafttreten des § 3 FLAG in der Fassung des Fremdenrechtspaketes 2005 mit den Übergangsbestimmungen des NAG und jenen des Asylgesetzes 2005. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Jänner 2008, 2007/15/0170, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, rechtliche Ausführungen über das Inkrafttreten und die Anwendung der hier maßgebenden Bestimmungen des FLAG in der durch das Fremdenrechtspaket 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, geänderten Fassung getroffen. Darin führte er aus, § 55 FLAG sei dahingehend zu verstehen, dass § 3 FLAG in der Fassung des Fremdenrechtspaketes 2005 für Personen, denen gegenüber gemäß § 75 AsylG 2005 das Asylverfahren noch nach dem Asylgesetz 1997 abgeführt wird, auch für Zeiträume ab 1. Jänner 2006 nicht anzuwenden ist. Für diesen Personenkreis komme daher § 3 FLAG - unbeschadet der durch BGBl. I Nr. 168/2006, mit Wirkung ab 1. Juli 2006 vorgenommenen Änderungen - zunächst noch in der Fassung des Pensionsharmonisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 142/2004, zur Anwendung. Dies bedeutet also, dass in den Fällen, in denen das Asylverfahren des Antragstellers auf Gewährung der Familienbeihilfe nach den Bestimmungen des AsylG 1997 zu Ende zu führen ist, sein Anspruch auf Familienbeihilfe sich nach den Bestimmungen des FLAG in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. I 2004/142, richtet, wonach die asylrechtliche Stellung des den Anspruch vermittelnden Kindes bedeutungslos ist. Ist hingegen das Asylverfahren des Antragstellers nach dem AsylG 2005 zu führen, gilt für seinen Anspruch auf Familienbeihilfe das FLAG i.d.F. des Bundesgesetzes, BGBl. I 2005/100 oder bereits BGBl. I 2006/168. Wenn in diesem Fall aber das Asylverfahren des den Anspruch vermittelnden Kindes nach dem AsylG 1997 zu Ende zu führen ist, richtet sich der Anspruch auf die Familienbeihilfe nach § 55 FLAG ebenfalls nach den Bestimmungen des FLAG i.d.F. des Bundesgesetzes, BGBl. I 2004/142.

Die belangte Behörde geht sachverhaltsmäßig davon aus, dass die am 31. Dezember 2005 anhängigen Asylverfahren der Ehefrau des Beschwerdeführers und der Kinder J. und R., für die der Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe am 6. Februar 2007 gestellt wurde, nach wie vor nicht abgeschlossen sind.

     § 55 FLAG in der Fassung des Fremdenrechtspaketes 2005 setzt

§ 3 in der Fassung dieses Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005,

mit 1. Jänner 2006, nach Maßgabe der Übergangsbestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, sowie des Asylgesetzes 2005 in Kraft. Die oben dargelegten, bereits im Erkenntnis vom 15. Jänner 2008, 2007/15/0170, erörterten Grundsätze gelten daher auch für das Asylverfahren der den Anspruch auf Familienbeihilfe vermittelnden Kinder J. und R. Der Abs. 2 des § 3 FLAG in der Fassung des Fremdenrechtspaketes 2005, der für diese den Anspruch auf Familienbeihilfe vermittelnden Kinder einen Aufenthaltstitel nach §§ 8, 9 NAG erfordert, ist daher im Beschwerdefall nicht anwendbar.

Da die belangte Behörde sohin in Bezug auf das Inkrafttreten des § 3 Abs. 2 FLAG in der Fassung BGBl. I Nr. 100/2005, die Rechtslage verkannt hat, erweist sich der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Abweisung der Anträge vom 6. Februar 2007 als mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Der Antrag vom 6. November 2006 auf Gewährung der Familienbeihilfe für das am 28. Oktober 2006 geborene Kind D. wurde hingegen zu Recht abgewiesen. Der Anspruch auf Gewährung der Familienbeihilfe für dieses Kind richtet sich nach § 3 FLAG i.d.F. BGBl. I 2006/168. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind - unstrittig - nicht erfüllt. Den in der Beschwerde vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken ist nicht nur der von der belangten Behörde zitierte Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 16. März 2007, B 1397/06, sondern auch der im hg. Erkenntnis vom 8. Februar 2007, 2006/15/0098, wiedergegebene Beschluss dieses Gerichtshofes vom 28. November 2005, B 3295/05, entgegen zu halten. Aus diesen Gründen teilt auch der Verwaltungsgerichtshof die vorgetragenen Normbedenken nicht. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Minderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf Grund der Unterhaltsverpflichtung gegenüber minderjährigen (vgl. die Verfassungsbestimmung des § 34 Abs. 7 Z. 5 EStG 1988) Kindern, für die keine entsprechende Transferzahlung gewährt wird, durch eine entsprechende einkommensteuerliche Entlastung im Besteuerungsverfahren herbeizuführen ist ( vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2001, B 2366/00, und das hg. Erkenntnis vom 18. September 2003, 2000/15/0204).

Der angefochtene Bescheid war daher hinsichtlich der Abweisung der Anträge vom 6. Februar 2007 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben; hinsichtlich der Abweisung des Antrages vom 6. November 2006 war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Durchführung der Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 24. September 2008