TE Vwgh Erkenntnis 2008/10/1 2004/04/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde der Stadtgemeinde Baden, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Mariahilferstraße 1b/17, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 23. April 2004, Zl. Senat-AB-04-1008, betreffend Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung (mitbeteiligte Partei: H in L, vertreten durch Dr. Erwin Bajc, Dr. Peter Zack und Dr. Reinhard Teubl, Rechtsanwälte in 8600 Bruck an der Mur, Mittergasse 28), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Die Beschwerdeführerin hat Erd- und Baumeisterarbeiten samt Rohrleitungen für die Errichtung bzw. Erneuerung einer Schmutzwasserkanalisation am 10. März 2003 im Amtsblatt der Wiener Zeitung ausgeschrieben und zur Angebotsabgabe bis 8. April 2003 eingeladen. Sieben Unternehmen legten ein Angebot, darunter die ARGE ABA Baden BA 11, bestehend (u.a.) aus der mitbeteiligten Partei. Da die angebotenen Gesamtkosten des Best- und Billigstbieters weit über der ursprünglichen Kostenschätzung lagen und die Beschwerdeführerin diese Kosten mangels Budgetierung nicht finanzieren konnte, wurden alle Bieter des offenen Verfahrens mit Schreiben vom 15. Mai 2003 über den geplanten Widerruf der Ausschreibung wegen überhöhter Preise gemäß § 105 BVergG verständigt, die erst- bis drittgereihten Bieter darüber hinaus eingeladen, auf Basis ihrer Angebote an einem Verhandlungsverfahren zu einem näher bezeichneten Termin teilzunehmen. Nach diesem Verhandlungsgespräch am 21. Mai 2003 wurde die W. & Co BauGesmbH, die sich am widerrufenen Vergabeverfahren nicht beteiligt hatte, zur Angebotslegung auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen des offenen Verfahrens eingeladen. Im Verhandlungsverfahren ging das Angebot dieses Unternehmens als Billigstbieter hervor, zweitgereiht wurde die ARGE ABA Baden BA 11. Mit Schreiben vom 23. Jänner 2004 wurde den übrigen Bietern mitgeteilt, dass nach Prüfung der eingereichten Angebote die Zuschlagsentscheidung an die W. & Co BauGesmbH ergangen sei. Mit Telefax vom 5. Februar 2004 begehrte die mitbeteiligte Partei die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der ARGE und verständigte gleichzeitig den Auftraggeber von der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Gemeinderat der Beschwerdeführerin fasste in der Sitzung vom 23. März 2004 den Beschluss, im Zusammenhang mit dem genannten Projekt die Beauftragung der

W. & Co BauGesmbH vorbehaltlich des noch ausstehenden Endergebnisses des Nachprüfungsverfahrens zu genehmigen. Mit an alle Mitglieder der ARGE ABA Baden BA 11 adressiertem Telefax der vom 13. April 2004 wurde dieser Beschluss u.a. der mitbeteiligten Partei mitgeteilt. Mit Schreiben vom 23. März 2004 an die belangte Behörde stellte der Vertreter der Mitbeteiligten klar, dass die weiteren ARGE Mitglieder "nicht hinter dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag stehen" und daher lediglich die mitbeteiligte Partei vom einschreitenden Rechtsanwalt vertreten werde.

2. Mit Spruchteil I des angefochtenen Bescheides vom 23. April 2004 (nur dieser ist nach dem Inhalt der Beschwerde angefochten) hat die belangte Behörde über Antrag der mitbeteiligten Partei die Zuschlagsentscheidung der Beschwerdeführerin vom 23. März 2004 für nichtig erklärt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei erstatteten jeweils eine Gegenschrift mit dem Begehren, die Beschwerde zurück- bzw. abzuweisen.

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das Anbot für die am 10. März 2003 im Amtsblatt der Wiener Zeitung ausgeschriebenen Bauarbeiten wurde von der ARGE ABA Baden 11, bestehend aus drei Mitgliedern, darunter die mitbeteiligte Partei, gelegt. Diese Arbeitsgemeinschaft wurde auch nach Widerruf des offenen Vergabeverfahrens zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren eingeladen. Der dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegende Nachprüfungsantrag wurde nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten (Schreiben der weiteren ARGE-Mitglieder vom 3. Februar bzw. 19. Februar 2004, dass sie sich nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligen werden) und den von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungen lediglich von der mitbeteiligten Partei gestellt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2004/04/0134, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgeführt, dass bei Anbotlegung durch eine Bietergemeinschaft das Recht der Stellung eines Nachprüfungsantrages nur der Bietergemeinschaft, nicht jedoch den einzelnen Mitgliedern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusteht. Ein nur von einem Teil der Mitglieder jeweils im eigenen Namen gestellter Nachprüfungsantrag ist daher - mangels Interesses am Abschluss des Vertrages und daher mangels Parteistellung - zurückzuweisen.

Da die belangte Behörde dies verkannte und den Nachprüfungsantrag der mitbeteiligten Partei nicht zurückgewiesen, sondern inhaltlich erledigt hat, war ihr Bescheid im angefochtenen Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 1. Oktober 2008