TE Vwgh Erkenntnis 2008/10/1 2005/04/0161

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsidenten Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks (ORF), vertreten durch Korn Frauenberger Rechtsanwälte OEG in 1040 Wien, Argentinierstrasse 20/1/3, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 1. Juni 2005, Zl. 611.009/0030-BKS/2005, betreffend Feststellung der Verletzung des ORF-Gesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, die beschwerdeführende Partei habe am 14. März 2005 gegen § 13 Abs. 8 ORF-G verstoßen, indem sie um ca. 19.29 Uhr im Fernsehprogramm ORF 1 einen Werbespot mit Hinweisen "auf das große Oster-Extra" in der "ORF Oster-Nachlese" ausgestrahlt habe (Spruchpunkt 1.). Gleichzeitig wurde der beschwerdeführenden Partei gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G aufgetragen, den Spruchpunkt 1. der Entscheidung in der näher umschriebenen Art zu veröffentlichen sowie der belangten Behörde darüber gemäß § 36 Abs. 5 ORF-G einen Nachweis in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen (Spruchpunkt 2.).

In der Begründung stellte die belangte Behörde nach Einsichtnahme in die von der KommAustria übermittelten Aufzeichnungen fest, dass die beschwerdeführende Partei zum genannten Zeitpunkt einen ca. 10 Sekunden dauernden Werbespot für das periodisch (monatlich) erscheinende Magazin "ORF-Nachlese" ausgestrahlt und dabei entgegen § 13 Abs. 8 ORF-G auf den Inhalt dieser Zeitschrift hingewiesen habe.

Im konkreten Fall sei die Ausgabe der ORF-Nachlese vom März 2005 beworben worden, wobei zunächst in Form eines "Rahmens" im Titelblattdesign dieser Zeitschrift ein Bildfenster erzeugt worden sei. In diesem Rahmen seien die Schriftzüge "Aktuell im März" und "ORF Nachlese" zu sehen gewesen. Im Bildfenster sei zunächst ein Hase über eine Wiese, auf der sich gefärbte Ostereier befunden hätten, gehoppelt. Sodann sei eine namentlich genannte Sendungsmoderatorin bei der Dekoration von Zweigen mit bemalten Eiern zu sehen gewesen. Danach seien die Dekoration von augenscheinlich zum Verzehr bestimmten Backwaren mit gefärbten Ostereiern sowie der eingangs gezeigte Hase ins Bild gekommen. Während dieser Szenen sei ein Insert mit dem Text "Oster Extra" und zuvor auch "Schöner Leben" am unteren Bildrand erschienen. Im Anschluss sei die betreffende Printausgabe der ORF-Nachlese auf einem bunten Hintergrund in das Bild eingespielt worden, wobei das Titelblatt groß und deutlich sichtbar gewesen sei: Vom Titelblatt habe man einige bemalte Eier und eine auf einem Teller in einer Art Nest angerichtete Backware sowie im oberen Titelblatt die Überschrift "Das große Oster-Extra" und die Aufschrift "ORF Nachlese" erkennen können. Während dieses Spots habe eine Sprecherin mit folgenden Worten auf die Titelgeschichte hingewiesen: "Ostern - ein Fest. Köstliche Rezepte und Ideen für den Osterschmuck. Von der festlichen Tafel bis zur Jause. Jetzt in Ihrer Oster-Nachlese."

Die beschwerdeführende Partei habe dazu im Verwaltungsverfahren die Rechtsauffassung vertreten, dass sie durch den genannten Werbespot nicht gegen § 13 Abs. 8 ORF-G verstoßen habe, weil diese Bestimmung auf sogenannte "Begleitmaterialien" im Sinne des § 13 Abs. 5 leg. cit., worunter auch die ORF-Nachlese zu verstehen sei, keine Anwendung finde. Aus dem Umstand, dass die Bewerbung von Begleitmaterialien nach der letztgenannten Bestimmung nicht in die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit einzurechnen sei, leite die beschwerdeführende Partei ab, dass es für Begleitmaterialien keine "dafür eingeräumte Sendezeit" im Sinne des § 13 Abs. 8 zweiter Satz ORF-G gebe. Da der zweite Satz dieser Bestimmung mit dem gegenständlich relevanten ersten Satz des § 13 Abs. 8 leg. cit., wonach die Fernsehwerbung für periodische Druckwerke nicht auf deren Inhalt hinweisen dürfe, in untrennbarem Zusammenhang stehe, komme nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei gegenständlich ein Verstoß gegen die letztgenannte Bestimmung nicht in Betracht.

Diesen Ausführungen hielt die belangte Behörde entgegen, dass die gegenständliche Ausgabe der ORF-Nachlese nicht als "Begleitmaterial" im Sinne des § 13 Abs. 5 ORF-G anzusehen sei. Sie stützte diese Rechtsansicht - hier auf das Wesentliche zusammengefasst - auf eine Zusammenschau des § 9 Abs. 6 Z 1 und des § 13 Abs. 5 ORF-G, aus der nach Ansicht der belangten Behörde abzuleiten sei, dass bei Begleitmaterialien der "überwiegende Teil" der Artikel einen "direkten Zusammenhang mit einzelnen Sendungen" haben müsse. Dies sei bei der ihr vorliegenden März-Ausgabe der ORF-Nachlese nicht der Fall (die belangte Behörde analysierte dazu die einzelnen Beiträge der vorliegenden Zeitschrift auf ihren konkreten Bezug zu bestimmten Sendungen des ORF). Rechtlich folgerte die belangte Behörde, dass die ORF-Nachlese (gemeint offenbar: die von ihr analysierte Ausgabe dieser Zeitschrift) "nicht im Sinne des § 13 Abs. 5 ORF-G ... privilegiert" zu behandeln sei, sondern dass es sich dabei um ein periodisches Druckwerk im Sinne des § 13 Abs. 8 ORF-G handle, auf das die Beschränkungen des ersten Satzes dieser Bestimmung Anwendung fänden. Daher dürfe die Werbung für diese Zeitschrift nicht auf deren Inhalte hinweisen, was die beschwerdeführende Partei missachtet habe: Durch die bildliche Darstellung (Osterhase, gefärbte Ostereier, dekorierte Backwaren im Zusammenhang mit dem eingeblendeten Titel der Zeitschrift), durch das im Werbespot abgebildete Titelblatt der Zeitschrift und schließlich auch durch den dazu gesprochenen Text, nach dem sich

"köstliche Rezepte und Ideen für den Osterschmuck ... in ihrer

Oster-Nachlese" fänden, werde, so die belangte Behörde, "vollends belegt", dass in dem Werbespot entgegen § 13 Abs. 8 ORF-G auf den konkreten Inhalt des periodischen Druckwerkes hingewiesen wurde.

Zu Spruchpunkt 2. verwies die belangte Behörde im Wesentlichen auf die zu diesem Spruchteil angeführten Gesetzesbestimmungen bzw. auf die Rechtsprechung zu den Vorgängerbestimmungen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen :

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Österreichischen Rundfunk (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 in der Fassung BGBl. I Nr. 97/2004, lauten auszugsweise:

"3. Abschnitt

Werbung und Patronanzsendungen

Definition der Werbung und Werbezeiten

§ 13. (1)...

(5) Soweit nach diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, setzt der Stiftungsrat auf Vorschlag des Generaldirektors den Umfang der Werbesendungen in den Programmen des Österreichischen Rundfunks fest. Sendezeiten für kommerzielle Werbung dürfen am Karfreitag sowie am 1. November und am 24. Dezember nicht vergeben werden. Für die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit nach diesem Bundesgesetz gelten Hinweise des Österreichischen Rundfunks auf eigene Programme und Sendungen sowie auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen abgeleitet sind, sowie Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken nicht als Werbung.

...

(8) Werbung im Fernsehen für periodische Druckwerke darf auf den Titel (Namen des Druckwerks) und die Blattlinie, nicht aber auf deren Inhalte hinweisen. Die dafür eingeräumte Sendezeit darf nicht mehr als zwei Minuten der gesamten wöchentlichen Werbezeit betragen. Die Vergabe dieser Sendezeiten und der Tarife hat gegenüber allen Medieninhabern dieser Druckwerke zu gleichen und nichtdiskriminierenden Bedingungen zu erfolgen. Näheres regelt das Tarifwerk des Werbefunks (§ 21 Abs. 1 Z 7).

..."

Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist ausschließlich die Frage, ob die belangte Behörde zutreffend eine Verletzung des § 13 Abs. 8 ORF-G durch die beschwerdeführende Partei festgestellt und dieser zu Recht die Veröffentlichung der Entscheidung aufgetragen hat.

Dass es sich bei der "ORF-Nachlese" um ein monatlich erscheinendes und somit periodisches Druckwerk handelt, ist notorisch.

Die beschwerdeführende Partei vertritt jedoch die Rechtsansicht, dass § 13 Abs. 8 erster Satz ORF-G auf die ORF-Nachlese gar nicht anwendbar sei, weil dieses Druckwerk - anders als die belangte Behörde meine - sehr wohl "Begleitmaterial" im Sinne des § 13 Abs. 5 ORF-G sei. Entgegen den Feststellungen der belangten Behörde, die der Beschwerdeführerin zu dieser Frage im Übrigen in unzulässiger Weise das Parteiengehör vorenthalten habe, verwiesen nämlich die einzelnen Artikel dieser Zeitschrift "stets auf konkrete Sendungen bzw. Sendereihen in Programmen des ORF" sodass der Inhalt der ORF-Nachlese sehr wohl in direktem Bezug zum Programm der beschwerdeführenden Partei stehe. Da aber Hinweise auf Begleitmaterialien gemäß § 13 Abs. 5 ORF-G bei der Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit nicht zu beachten seien, gebe es für Begleitmaterialien auch keine "dafür eingeräumte Sendezeit" im Sinne des § 13 Abs. 8 zweiter Satz ORF-G. Das Wort "dafür" in der letztgenannten Bestimmung bringe, so die Beschwerde, aber "eindeutig zum Ausdruck, dass die inhaltlichen Gestaltungsvorgaben des § 13 Abs. 8 erster Satz ORF-G nur für jene Sendezeit gelten, die im zweiten Satz der Bestimmung geregelt sind".

Diese Rechtsansicht wird vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt:

Die beschwerdeführende Partei, aber auch die belangte Behörde (die anhand der vorliegenden Ausgabe der Zeitschrift im Detail inhaltlich geprüft hat, ob es sich dabei um Begleitmaterial handle) gehen unzutreffend von der Prämisse aus, dass § 13 Abs. 8 erster Satz ORF-G auf ein periodisches Druckwerk keine Anwendung finde, wenn dieses Druckwerk gleichzeitig auch "Begleitmaterial" sei:

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 12. Dezember 2007, Zl. 2005/04/0244 klargestellt, dass Hinweise auf Begleitmaterialien nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 5 letzter Satz ORF-G nur "für die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeiten" nicht als Werbung gelten. Nach diesem Erkenntnis sind, soweit es (wie im gegenständlichen Fall) nicht um die Berechnung von Werbezeiten geht, auch "Hinweise auf Begleitmaterial" als "Werbung" anzusehen und daher nach den diesbezüglichen Vorschriften zu beurteilen. Die im vorliegenden Fall entscheidende Frage, ob die Werbung für das Druckwerk ORF-Nachlese nach inhaltlichen Gesichtspunkten zulässig war, ist somit nach den Tatbestandsmerkmalen des § 13 Abs. 8 erster Satz ORF-G zu beurteilen. Dieser Bestimmung ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass sie auf jene periodischen Druckwerke, die gleichzeitig auch Begleitmaterial sind, nicht anwendbar wäre. Daran ändert auch der zweite Satz dieser Bestimmung nichts, weil dieser, wie schon sein Wortlaut zeigt, (bloß) die zeitliche Beschränkung der Werbung für periodische Druckwerke festlegt. Die in der Beschwerde ins Treffen geführte Wortfolge dieser Bestimmung ("Die dafür eingeräumte Sendezeit ...") bezieht sich eindeutig auf die nach dem ersten Satz des § 13 Abs. 8 leg. cit. zulässige Werbung. Entgegen der Meinung der Beschwerde kann aus dieser Wortfolge nicht abgeleitet werden, dass die inhaltlichen Beschränkungen des § 13 Abs. 8 erster Satz ORF-G nur für jene Werbung gelte, für die das ORF-G auch zeitliche Schranken vorsehe.

Zum selben Ergebnis gelangt man bei Berücksichtigung der Zielsetzung des § 13 Abs. 8 ORF-G, wozu die Gesetzesmaterialien (RV 634 BlgNR, XXI GP) wie folgt ausführen:

"Mit der vorliegenden Regelung ist eine Einschränkung der Werbefreiheit der Printmedien verbunden, die allerdings sachlich gerechtfertigt und notwendig ist: Hintergrund dieses Regulativs ist, dass Werbung im ORF-Fernsehen in der Regel nur von finanzstarken, marktmächtigen Printmedien geschaltet werden kann, während weniger finanzstarken Konkurrenzunternehmen dieses wirksame Werbemittel nicht zur Verfügung steht. Zur Verhinderung von Marktverzerrung und Förderung des Pluralismus im Medienbereich wird daher das Ausmaß der Werbezeit für derartige Medien eingeschränkt, sodass der Wettbewerbsvorteil einzelner Unternehmen in Grenzen gehalten wird. (...) Zugleich soll der Wettbewerb der Printmedien nicht dadurch verzerrt werden, dass einzelne Printmedien in ORF-Werbesendungen besonders publikumswirksam auf einzelne Inhalte aufmerksam machen, während dies Konkurrenten, die sich derartige Werbeschaltungen aus finanziellen Gründen nicht leisten können, verwehrt ist; ..."

Ginge man mit der beschwerdeführenden Partei davon aus, dass die inhaltliche Werbeschranke des § 13 Abs. 8 erster Satz ORF-G für alle periodischen Druckwerke Geltung hätte, ausgenommen aber Druckwerke, die zugleich "Begleitmaterialien" darstellen und im Sinne des § 13 Abs. 5 leg. cit. direkt von Sendungen des ORF abgeleitet sind (und die daher naheliegend primär vom ORF hergestellt und vertrieben werden), so führte dies zu einer mit dem Gesetzeszweck unvereinbaren Wettbewerbsverzerrung im Bereich der Printmedien zugunsten der beschwerdeführende Partei.

Da es nach dem Gesagten im vorliegenden Fall nicht darauf ankommt, ob die ORF-Nachlese als Begleitmaterial im Sinne des § 13 Abs. 5 ORF-G anzusehen ist, stellt es auch keinen wesentlichen Verfahrensmangel dar, wenn die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei zu dieser Frage das Parteiengehör nicht eingeräumt hat.

Entscheidend ist daher nur mehr, ob die beschwerdeführende Partei mit der Werbung für die März-Ausgabe 2005 der ORF-Nachlese die Grenzen des § 13 Abs. 8 erster Satz ORF-G überschritten hat:

Im Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2006/04/0204, hat der Verwaltungsgerichtshof einen unzulässigen Hinweis auf den konkreten Inhalt eines periodischen Druckwerkes und damit einen Verstoß gegen § 13 Abs. 8 ORF-G schon in der Abbildung des aktuellen Covers einer Wochenzeitschrift und der dort abgedruckten Bilder erblickt, selbst wenn dabei die Schlagzeilen der Zeitschrift nicht wiedergegeben werden. Durch die bildliche Darstellung des Titelblattes wird nämlich bereits ein Bezug ("Hinweis" im Sinne des § 13 Abs. 8 ORF-G) zu den redaktionellen Inhalten des Druckwerkes suggeriert (vgl. dazu auch die Folgeerkenntnisse vom 11. Oktober 2007, Zl. 2006/04/0140, und vom heutigen Tag, Zl. 2005/04/0053). Von daher kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie umso mehr in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem nicht nur das Titelblatt des periodischen Druckwerkes im Werbespot gezeigt, sondern von einer Sprecherin sogar der Inhalt dieser Zeitschrift angekündigt wird, von einem Verstoß gegen § 13 Abs. 8 ORF-G ausgeht.

Was den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides betrifft, so hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2006/04/0204, (und darauf Bezug nehmend in weiteren Erkenntnissen wie etwa jenem vom 22. Dezember 2007, Zl. 2005/04/0244) ausgesprochen, dass er die Anordnung, die Beschwerdeführerin habe eine Entscheidung über die Verletzung des ORF-G zu veröffentlichen und hierüber Nachweise zu erbringen, nicht für rechtswidrig erachtet.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Ein Kostenzuspruch entfällt, da die obsiegende belangte Behörde einen darauf gerichteten Antrag (§ 59 VwGG) nicht gestellt hat.

Wien, am 1. Oktober 2008