TE Vwgh Erkenntnis 2008/10/16 2008/09/0171

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Petritz, über die Beschwerde des AD in Linz, vertreten durch Dr. Joachim Rathbauer, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Weißenwolffstraße 1, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Oberösterreich des Arbeitsmarktservice vom 17. April 2007 (richtig wohl: 2008), Zl. LGSOÖ/Abt.1/08114/058/2008, betreffend Versagung einer Beschäftigungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. April 2007 (richtig wohl: 2008) wurde der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die iranische Arbeitskraft SN abgewiesen, weil die Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG nicht vorlägen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 4 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 101/2005, lautet (auszugsweise):

"(1) Die Beschäftigungsbewilligung ist, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

...

(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf weiters nur erteilt werden, wenn

...

7. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder über den Status eines subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 AsylG 2005 verfügt oder einen Asylantrag eingebracht hat, über den seit drei Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen wurde, und das Verfahren nicht eingestellt wurde (§ 24 AsylG 2005) oder auf Grund einer Verordnung gemäß § 76 NAG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt;

...

(6) Nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen gemäß § 13 dürfen weitere Beschäftigungsbewilligungen nur dann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 vorliegen und

1. der Regionalbeirat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung einhellig befürwortet oder

2. die Beschäftigung des Ausländers im Hinblick auf seine fortgeschrittene Integration geboten erscheint oder

3. die Beschäftigung im Rahmen eines Kontingents gemäß § 5 ausgeübt werden soll oder

4.

der Ausländer die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 erfüllt oder

4a.

der Ausländer Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines auf Dauer rechtmäßig niedergelassenen und beschäftigten Ausländers ist oder

              5.              die Beschäftigung auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung ausgeübt werden soll oder

              6.              der Ausländer einer Personengruppe angehört, die auch nach Überziehung der Bundeshöchstzahl zu einer Beschäftigung zugelassen werden darf (§ 12a Abs. 2)."

§ 1 der Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung (BHZÜV), BGBl. Nr. 278/1995 idF BGBl. II Nr. 55/2006, lautet:

"Über die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) gemäß § 12a Abs. 1 AuslBG hinaus dürfen Sicherungsbescheinigungen ausgestellt und Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden für

              1.              Ausländer, deren Beschäftigung im Hinblick auf ihre fortgeschrittene Integration geboten erscheint;

              2.              Ausländer, die gemäß einer Verordnung gemäß § 76 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG, BGBl. I Nr. 100/2005, vorübergehend zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind (Vertriebene);

3.

Schlüsselkräfte (§ 2 Abs. 5 AuslBG);

4.

Ausländer, die Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießen (neue EU-Bürger), für eine Beschäftigung in einem Gesundheits- und Krankenpflegeberuf, für die sie eine monatliche Bruttoentlohnung in der Höhe von mindestens 40 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zuzüglich Sonderzahlungen erhalten;

              5.              Ausländer, für die die Voraussetzungen zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach einer Verordnung auf Grund des § 5 AuslBG vorliegen;

              6.              Ausländer, für die bereits eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, vorliegt;

              7.              Ausländer, für deren Beschäftigung die Voraussetzungen des § 18 AuslBG vorliegen;

              8.              Grenzgänger (§ 2 Abs. 7 AuslBG) für eine Beschäftigung bei jenem Arbeitgeber, der sie innerhalb der letzten zwölf Monate mindestens sechs Monate nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erlaubt beschäftigt hat;

9.

Rotationsarbeitskräfte (§ 2 Abs. 10 AuslBG);

10.

im Bundesgebiet niedergelassene Ausländer, für die wegen eines gegen sie oder ihr minderjähriges Kind gerichteten körperlichen Angriffs, einer Drohung mit einem solchen oder wegen eines ihre psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigenden Verhaltens ihres Ehegatten ein weiteres Zusammenleben mit diesem nicht zumutbar ist und aus diesen Gründen

a)

eine Sicherheitsbehörde Anzeige erstattet hat oder

b)

eine einstweilige Verfügung gemäß § 382b der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, oder ein gerichtlicher Beschluss auf gesonderte Wohnungsnahme gemäß § 92 Abs. 3 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), JGS Nr. 946/1811, erwirkt wurde oder

c)

die Ehe geschieden wurde oder

d)

ein Arzt, eine Krankenanstalt, eine Interventionsstelle, ein Frauenhaus, das Jugendamt bzw. die Jugendwohlfahrtsstelle oder ein Kinderschutzzentrum aufgesucht wurde und diese Einrichtungen das Vorliegen eines solchen Verdachts gemeldet haben oder sonst bestätigen;

              11.              subsidiär Schutzberechtigte gemäß § 8 des Asylgesetzes 2005 - AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100, sofern sie den Bestimmungen des AuslBG unterliegen;

12.

niedergelassene ausländische Jugendliche;

13.

Ausländer, die Ehegatten oder unverheiratete minderjährige Kinder (einschließlich Stief- und Adoptivkinder) eines auf Dauer rechtmäßig niedergelassenen und beschäftigten Ausländers sind."

Die belangte Behörde stützte den angefochtenen Bescheid ua. darauf, dass die für das Land Oberösterreich festgesetzte Landeshöchstzahl überschritten sei, weshalb die Bestimmungen des § 4 Abs. 6 AuslBG anzuwenden seien. Der beantragte Ausländer SN erfülle die Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 AuslBG nicht.

Der Beschwerdeführer wendet zunächst im Hinblick auf § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG ein, es sei ihm eine konkrete Verständigung vom Ergebnis der Befassung des Regionalbeirates nicht bekannt gegeben worden. Aus der "Diktion" des angefochtenen Bescheides ergebe sich, dass Mitglieder des Regionalbeirates die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung "sehr wohl befürwortet" haben.

Die belangte Behörde hat im Vorhalt vom 16. Oktober 2007 auf die Notwendigkeit der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 6 AuslBG hingewiesen, die im § 4 Abs. 6 AuslBG normierten Voraussetzungen konkret genannt und auch ausgeführt, dass der Regionalbeirat die Ausstellung der Sicherungsbescheinigung nicht einhellig befürwortet habe.

Es kann hier aber dahinstehen, ob das Vorbringen des Beschwerdeführers überhaupt geeignet wäre, einen Verfahrensmangel darzutun, behauptet er doch gar nicht, dass der Regionalbeirat die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung einhellig befürwortet habe. Es ist gleichgültig, ob einzelne Mitglieder des Regionalbeirates die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet hätten oder nicht. Solange keine einhellige, das heißt einstimmige, Befürwortung vorliegt, ist die Voraussetzung nach § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG nicht erfüllt.

Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer sowohl unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch der inhaltlichen Rechtswidrigkeit, die Begründung der belangten Behörde, selbst ein mehrjähriger faktischer Aufenthalt könne zu keiner fortgeschrittenen Integration führen, wenn ein gültiger Aufenthaltstitel fehle, sei unrichtig.

Er entgegnet der Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde, dass SN nach negativem Ausgang des ersten Asylverfahrens am 13. September 2005 einen zweiten Asylantrag gestellt habe, wobei dieses Verfahren in zweiter Instanz anhängig sei und der Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt worden sei, lediglich in unbestimmter Weise, SN habe am 13. September 2000 einen Asylantrag gestellt, der nach wie vor in zweiter Instanz anhängig sei. Damit wird aber nur eine Behauptung den - mit dem Akteninhalt im Einklang stehenden - Feststellungen der belangten Behörde gegenübergestellt, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die Feststellung der belangten Behörde unrichtig wäre. Außerdem wäre dieser behauptete Sachverhalt eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung, weil der Beschwerdeführer einem dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Sachverhalt gleich lautenden Vorhalt der belangten Behörde vom 16. Oktober 2007 diesbezüglich nicht entgegen getreten ist, ja in seiner Beantwortung sogar bestätigte, dass es sich beim noch anhängigen Asylantrag des SN um den zweiten Asylantrag handle.

Die belangte Behörde durfte aber aus diesem Sachverhalt (insbesondere der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung) zu Recht ableiten, dass für SN kein gültiger Aufenthaltstitel und deshalb keine fortgeschrittene Integration im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG bzw. § 4 Abs. 6 Z. 6 AuslBG iVm § 1 Z. 1 BHZÜV des SH vorliege. Denn der Verwaltungsgerichtshof hat bereits erkannt, dass eine derartige fortgeschrittene Integration nicht vorliegt, solange die Stellung eines Asylwerbers eine schwebende, d.h. vom Ergebnis des Asylverfahrens abhängende ist, weil der Aufenthalt des Asylwerbers nicht auf einem zu dauerndem Aufenthalt berechtigendem Aufenthaltstitel beruht. Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang bereits wiederholt ausgesprochen hat, kann auch bei länger dauerndem Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet bedingt durch die lange Dauer seines Asylverfahrens ohne weiteres nicht von einer fortgeschrittenen Integration ausgegangen werden (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/09/0115). Kann aber selbst ein Asylwerber mit vorläufigem Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz keine fortgeschrittene Integration erreichen, so gilt dies umso mehr für einen bereits einmal rechtskräftig abgewiesenen Asylwerber, dessen zweiter Asylantrag in erster Instanz nicht zum Erfolg führte und der dagegen erhobenen Berufung die aufschiebende Wirkung versagt wurde, für den somit kein gültiger Aufenthaltstitel vorliegt. Daran kann auch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof in einem die Ausweisung des SN betreffenden Beschwerdefall nichts ändern.

Dass SN eine der anderen in § 4 Abs. 6 Z. 1 bis Z. 6 AuslBG geforderten Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im Verfahren nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen erfülle, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet.

Damit erübrigt sich die Untersuchung, ob die belangte Behörde zu Recht vom Fehlen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG ausgegangen ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 16. Oktober 2008