TE Vwgh Erkenntnis 2008/10/23 2005/03/0084

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Gemeinde M, vertreten durch Dr. Felix Graf, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, Liechtensteinerstraße 27, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Vorarlberg vom 14. Dezember 2004, Zl 3-16-02/03/K3, betreffend Zurückweisung einer Berufung in einer Angelegenheit nach dem Fischereigesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 9. April 2003 wurde unter Spruchpunkt I. gemäß den §§ 5, 6 Abs 1 in Verbindung mit § 31 Abs 1 und 4 des Vorarlberger Fischereigesetzes, LGBl Nr 47/2000 (FG), der E von der Einmündung des Sickergrabens in K bis zur Einmündung der N als Eigenrevier mit der Bezeichnung "50. E" festgelegt, sowie festgestellt, dass zu diesem Revier gemäß § 31 Abs 3 FG auch näher genannte, bei der Fischereireviereinteilung 1933 zugewiesene Fischgewässer gehören.

Unter Spruchpunkt II. wurde gemäß § 31 Abs 4 in Verbindung mit § 6 Abs 3 und § 7 Abs 2 FG der Rankweiler Mbach bis zur Rstraße und der Ekanal dem Eigenrevier "50. Ebach" zugewiesen.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde im Wesentlichen aus, gemäß § 7 Abs 1 FG habe die Landesregierung die Fischereireviere durch Bescheid festzulegen, gemäß § 7 Abs 2 FG seien die erforderlichen Änderungen zu verfügen, wenn die Voraussetzungen für den Bestand oder die Abgrenzung eines Fischereireviers wegfielen.

Entsprechend der Verordnung über die Neueinteilung der fließenden Gewässer des Landes Vorarlberg in Fischereireviere, ABl Nr 33/1949, idF ABl Nr 10/1980, hätten der Ebach sowie der unmittelbar daran angrenzende Ekanal seit 1980 eigenständige Fischereireviere gebildet. Der Ekanal erfülle nicht (mehr) die Kriterien eines eigenständigen Fischereireviers (was von der Erstbehörde unter Bezugnahme auf ein Gutachten des Amtssachverständigen für Fischerei näher dargelegt wurde).

Im Verfahren zur Festlegung der Fischereireviere hätten die Fischereiberechtigten Parteistellung. Der in den 30iger Jahren (des 20. Jahrhunderts) neu errichtete Ekanal stehe im Eigentum der Republik Österreich (öffentliches Wassergut); eine Fischereiberechtigung zu Gunsten der Beschwerdeführerin sei im Grundbuch nicht eingetragen. Eine Ersitzung des Fischereirechts scheitere an § 4 Abs 6 WRG, weil seit Inkrafttreten des WRG am 1. November 1934 die Ersitzung eines Fischereirechtes, soweit es sich um öffentliches Wassergut handle, ausgeschlossen sei. Durch die Festlegung des Ekanals als Eigenrevier der Beschwerdeführerin auf Grund der Verordnung der Landesregierung ABl Nr 10/1980 sei kein privatrechtlicher Erwerbstitel geschaffen worden, weil zur Entscheidung über Bestand, Erwerb und Verlust der Fischereirechte nicht die Verwaltungsbehörden, sondern die Gerichte berufen seien.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Berufung. Sie machte im Wesentlichen geltend, ihre Fischereiberechtigung am Ekanal sei dadurch anerkannt worden, dass dieses Fischwasser mit der Verordnung der Vorarlberger Landesregierung ABl Nr 10/1980 als Eigenrevier der Beschwerdeführerin anerkannt worden sei. Das Fehlen der Verbücherung dieses Fischereirechts schade deshalb nicht, weil der Verbücherungsgrundsatz (§ 481 ABGB) bei offenkundigen Dienstbarkeiten durchbrochen werde und die Offenkundigkeit aus der Anerkennung des Fischereirechts durch die erwähnte Verordnung resultiere. In dieser Anerkennung läge auch der privatrechtliche Erwerbstitel. Zudem sehe die Übergangsbestimmung des § 31 Abs 1 FG vor, dass solche Fischgewässer, die nach der Verordnung über die Neueinteilung der fließenden Gewässer des Landes Vorarlberg in Fischereireviere, ABl Nr 33/1949, idF ABl Nr 10/1980, als Eigenreviere anerkannt waren, Eigenreviere im Sinne des Gesetzes bildeten. Im Übrigen wandte sich die beschwerdeführende Partei dagegen, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung des Ekanals als Fischereirevier nach § 5 Abs 2 FG weggefallen seien.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 7 Abs 4 FG als unzulässig zurück.

Die belangte Behörde stellte fest, dass der Gbach (Wbach), einst GST-NR 2149 in der KG M, in den 30iger Jahren des 20. Jahrhunderts ein natürliches Gewässersystem mit einer Länge von etwa 2,2 km und einer Breite von 2 m gewesen sei. Auf Grund der Verordnung der Vorarlberger Landesregierung vom 22. August 1932, LGBl Nr 16/32, betreffend die Revierbildung nach dem Fischereigesetz vom 21. Februar 1889, LGBl Nr 27/1891, habe die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. Oktober 1932 an die Bezirkshauptmannschaft Feldkirch das Fischereirecht unter anderem im Gbach angemeldet. Begründend habe die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie dieses Fischereirecht auf Grund von Ersitzung zum Alleineigentum habe. Mit Verordnung der Vorarlberger Landesregierung vom 15. Februar 1933 sei unter anderem der Wbach dem Fischereirevier Ebach (Nr 42) zugewiesen worden. In den Jahren 1936 und 1937 sei auf Grund von erforderlichen Hochwasserschutzmaßnahmen im Bereich des Gbachs eine Regulierung durchgeführt und der Ekanal mit einer Länge von 1,3 km und einer Breite von 5 m statt des Gbachs künstlich neu angelegt worden. Das alte Gbachgerinne bestehe heute nicht mehr, es sei zugeschüttet worden. Der Ekanal, GST-NR 2599 in der KG M, stehe im Grundeigentum der Republik Österreich und stelle öffentliches Wassergut dar. Im Lastenblatt des GST-NR 2599 sei kein Fischereirecht zu Gunsten der Beschwerdeführerin eingetragen. Mit Verordnung der Vorarlberger Landesregierung vom 21. Februar 1980, ABl Nr 10/1980, sei die erwähnte Fischereirevierverordnung vom 15. Februar 1933 unter anderem insofern abgeändert worden, als der Ekanal (Nr 42a) "als Eigenrevier der Gemeinde M" anerkannt worden sei.

In der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, Voraussetzung für die Parteistellung der Beschwerdeführerin im anhängigen Verfahren sei ihre Fischereiberechtigung im Sinne des § 3 Abs 3 FG. Diese Frage sei als Vorfrage zu beantworten und müsse verneint werden.

Das Fischereirecht als ein Privatrecht könne nach den allgemeinen Vorschriften über den Besitz und den Erwerb von Privatrechten erworben werden. Es sei entweder Ausfluss des Eigentumsrechtes an einem Gewässer, oder, wenn es vom Eigentum abgesondert in Erscheinung trete, ein selbständiges dingliches Recht. Gemäß § 481 Abs 1 ABGB könne das dingliche Recht der Dienstbarkeit an Gegenständen, die in den öffentlichen Büchern (Grundbuch) eingetragen seien, nur durch die Eintragung in diese erworben werden. Seit dem Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes 1934 sei eine Ersitzung am öffentlichen Wassergut und damit auch am Ekanal ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könne in der Anerkennung des Ekanals als Eigenrevier der Beschwerdeführerin durch Verordnung der Landesregierung vom 21. Februar 1980 nicht ein privatrechtlicher Erwerbstitel erblickt werden. Zunächst werde in dieser Verordnung ausdrücklich festgehalten, dass durch die Reviereinteilung am Bestand der Fischereirechte nichts geändert werde; es werde ausdrücklich auch darauf hingewiesen, dass die Gerichte dazu berufen seien, über den Bestand, den Erwerb und den Verlust der Fischereirechte zu entscheiden. Diese Verordnung habe daher keinen privatrechtlichen Erwerbstitel für die Beschwerdeführerin schaffen können. Die von der Beschwerdeführerin schließlich geltend gemachte "Offenkundigkeit" der Dienstbarkeit habe lediglich für die Durchbrechung des Eintragungsprinzips, nicht aber für die Schaffung eines gültigen Titels Bedeutung. Eine Bindungswirkung der Vorfragenbeurteilung durch die Erstbehörde mit der Verordnung vom 21. Februar 1980 (mit der das Fischereirecht der Beschwerdeführerin angenommen worden sei) müsse verneint werden.

Schließlich führte die belangte Behörde aus, dass auch ausgehend davon, dass die Beschwerdeführerin Fischereiberechtigte am Gbach gewesen sei, dieses Fischereirecht nicht auf den Ekanal übergegangen sei (was näher begründet wurde).

4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 7 Abs 1 FG hat die Landesregierung die Fischereireviere durch Bescheid festzulegen.

Wenn die Voraussetzungen für den Bestand oder die Abgrenzung eines Fischereireviers wegfallen, hat die Landesregierung die erforderlichen Änderungen zu verfügen (§ 7 Abs 2 FG).

Gegen Bescheide der Landesregierung nach Abs 1 und 2 steht das Rechtsmittel der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat offen (§ 7 Abs 3 FG).

Im Verfahren zur Festlegung der Fischereireviere hat der Fischereiberechtigte Parteistellung (§ 7 Abs 4 FG).

Fischereiberechtigter ist gemäß § 3 Abs 3 FG derjenige, dem das Fischereirecht zusteht, ohne Rücksicht darauf, ob er dieses Recht ausüben darf.

Das Fischereirecht ist die im Privatrecht begründete ausschließliche Befugnis, in jenem Gewässer, auf das sich das Recht räumlich erstreckt, Fische zu hegen, zu fangen, sich anzueignen und zu züchten (§ 4 Abs 1 FG).

Wenn das Fischereirecht nicht mit dem Eigentum an Grund und Boden verbunden ist, handelt es sich um ein selbständiges dingliches Recht (§ 4 Abs 2 FG).

Gemäß § 4 Abs 3 FG kann das Fischereirecht nur durch Eintragung in das Grundbuch erworben werden.

Gemäß § 31 Abs 1 FG bilden Fischgewässer, die nach der Verordnung über die Neueinteilung der fließenden Gewässer des Landes Vorarlberg in Fischereireviere, ABl Nr 33/1949, in der Fassung ABl Nr 10/1980, als Eigenreviere anerkannt sind, Eigenreviere im Sinne dieses Gesetzes.

Gemäß § 31 Abs 4 FG kann die Landesregierung Änderungen der nach den Absätzen 1 bis 3 gebildeten Fischereireviere auch dann verfügen (§ 7 Abs 2), wenn die Voraussetzungen für den Bestand oder die Abgrenzung des Fischereireviers vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes weggefallen sind.

2. Die Beschwerdeführerin will ihre Fischereiberechtigung am Ekanal und damit ihre Parteistellung in dem Verfahren über die Zuweisung dieses Fischgewässers an das benachbarte Eigenrevier

"50. Ebach" (§ 7 Abs 4 FG) daraus abgeleitet wissen, dass mit der mehrfach zitierten Verordnung der Vorarlberger Landesregierung vom 21. Februar 1980 dieses Fischgewässer als Eigenrevier der Beschwerdeführerin anerkannt worden sei. Diese Vorfragenentscheidung entfalte nach Auffassung der Beschwerdeführerin Bindungswirkung für die spätere Reviereinteilung und begründe gleichzeitig den privatrechtlichen Erwerbstitel.

3. Dieses Vorbringen ist nicht zielführend.

3.1. Zunächst ist festzuhalten, dass die beschwerdeführende Partei die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, ein Fischereirecht der beschwerdeführenden Partei an dem in den Jahren 1936/1937 durch Regulierungsmaßnahmen entstandenen Ekanal könne nicht aus einem allfälligen Fischereirecht der beschwerdeführenden Partei an dem im Zuge der Regulierungsmaßnahmen verlandeten Gbach (Wbach) abgeleitet werden, nicht in Frage stellt.

3.2. Zu prüfen ist daher lediglich, ob - ausgehend von den Feststellungen der belangten Behörde zur Entstehung des Ekanals - der erwähnten Verordnung der Vorarlberger Landesregierung die von der beschwerdeführenden Partei vermeinte Bedeutung zukommt.

4.1. Das Fischereirecht ist ein Privatrecht, das nach den allgemeinen Vorschriften über den Besitz und Erwerb von Privatrechten besessen und erworben werden kann (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Dezember 1990, Zl 90/19/0317, sowie das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 25. Juni 1996, 1 Ob 44/95). Seine Ausübung kann im allgemeinen Interesse der Fischereiwirtschaft und der Fischereipolizei durch die Landesgesetzgebung geregelt und damit eingeschränkt werden (vgl das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 1981, Slg 9118 mwN).

4.2. Diesem privatrechtlichen Verständnis des Fischereirechts folgt nicht nur das in Geltung stehende Vorarlberger Fischereigesetz (vgl dazu auch die Materialien zu § 4: "Das Fischereirecht ist ein Privatrecht ... Es kann nach den allgemeinen Vorschriften über den Besitz und den Erwerb von Privatrechten besessen und erworben werden ..."). Ihm lagen auch schon die entsprechenden Regelungen des Vorarlberger Fischereigesetzes vom 21. Februar 1889, LGBl Nr 27/1891, zu Grunde:

Gemäß § 2 dieses Gesetzes unterlagen "der Besitz und der Erwerb des Fischereirechtes" "den allgemeinen Vorschriften über den Besitz und den Erwerb von Privatrechten; es ist hiernach im Streitfalle der Richter zur Entscheidung berufen, unbeschadet jedoch der den Verwaltungsbehörden vorbehaltenen Zuweisung von Fischwässern und Gestattung der Zerlegung von Fischereirechten auf Grund und im Sinne der §§ 4, 5 und 7 dieses Gesetzes".

4.3. Vor dem aufgezeigten Hintergrund ist eine Fischereiberechtigung der beschwerdeführenden Partei am Ekanal auf Basis der Beschwerdebehauptungen zu verneinen:

4.3.1. Das nicht mit dem Eigentum an Grund und Boden verbundene Fischereirecht (der Ekanal steht im Grundeigentum der Republik Österreich und stellt öffentliches Wassergut dar) ist ein selbständiges dingliches Recht an einem fremden Gewässer; ist es mit dem Eigentum an einer (herrschenden) Liegenschaft verbunden, so ist es eine Grunddienstbarkeit im Sinne des § 473 und des § 477 Z 5 ABGB, tritt es vom Eigentum an einer Liegenschaft abgesondert in Erscheinung, hingegen eine unregelmäßige, persönliche, aber veräußerliche Dienstbarkeit im Sinne des § 479 ABGB (vgl das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 26. November 1996, 1 Ob 2003/96g).

4.3.2. Gemäß § 380 ABGB kann ohne Titel und rechtliche Erwerbungsart kein Eigentum erlangt werden. Diese Regel von Titel und Modus gilt - wie für die Begründung anderer dinglicher Rechte -

auch für den Erwerb von Dienstbarkeiten (§§ 480, 481 ABGB). Für den Erwerb einer Dienstbarkeit ist also nicht nur eine Übergabsart, sondern auch ein Rechtstitel erforderlich (vgl Hofmann in Rummel I, 3. Auflage, Rz 1ff zu § 480 ABGB).

4.3.3. Der Umstand, dass im Grundbuch kein Fischereirecht zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei am Ekanal einverleibt ist, schließt - entgegen dem Wortlaut des § 481 Abs 1 ABGB, wonach das dingliche Recht der Dienstbarkeit an in den öffentlichen Büchern eingetragenen Gegenständen nur durch die Eintragung in diese erworben werden kann - das Bestehen eines derartigen Fischereirechtes nicht notwendigerweise aus. Der Eintragungsgrundsatz des § 481 ABGB wird nämlich nach herrschender Judikatur (vgl uva den Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 27. Februar 2001, 1 Ob 277/00t) durchbrochen, wenn das Bestehen einer Dienstbarkeit offenkundig ist. Diese Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes schützt denjenigen, der über einen gültigen Titel verfügt (vgl den eben zitierten Beschluss des Obersten Gerichtshofs), sie substituiert aber nicht das Erfordernis eines gültigen Titels. Daher muss nicht darauf eingegangen werden, ob die erwähnte Verordnung aus dem Jahre 1980 das Bestehen eines Fischereirechts der Beschwerdeführerin vermuten ließ, also zur "Offenkundigkeit" einer Dienstbarkeit führte, weil in ihr entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei nicht gleichzeitig der "privatrechtliche Erwerbstitel" erblickt werden kann: Die Anerkennung eines Fischwassers als Eigenrevier setzt das Bestehen eines (ungeteilten) Fischereirechts voraus (§ 11 des Fischereigesetzes vom 21. Februar 1889), begründet aber kein Fischereirecht.

4.3.4. Die im Verfahren ins Spiel gebrachte Ersitzung des Fischereirechts am Ekanal durch die Beschwerdeführerin wiederum scheitert schon daran, dass seit dem Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes 1934 (1. November 1934) der Erwerb von dinglichen Rechten am öffentlichen Wassergut durch Ersitzung ausgeschlossen ist (§ 4 Abs 6 WRG), weshalb die Ersitzung eines Fischereirechts am in den Jahren 1936/1937 errichteten Ekanal schon von daher nicht in Frage kommt (vgl das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 14. März 1979, 1 Ob 5/79).

4.3.5. Unberechtigt ist schließlich auch das Argument der Beschwerdeführerin, die mehrfach zitierte Verordnung der Vorarlberger Landesregierung aus 1980 entfalte für spätere Verfahren Bindungswirkung in dem Sinn, dass von einem Fischereirecht der Beschwerdeführerin am Ekanal ausgegangen werden müsse: Die bindende Wirkung einer Vorfragenentscheidung tritt nur dann ein, wenn die Behörde, von der diese Entscheidung stammt, zuständig war, über die Vorfrage als Hauptfrage zu entscheiden (vgl die bei Walter/Thienel, Die Österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 52 zu § 38 AVG zitierte hg Judikatur). Da das Fischereirecht der Beschwerdeführerin am Ekanal nicht die Hauptfrage im "Vorverfahren" (betreffend die Erlassung der zitierten Verordnung) gebildet hat, kann schon deshalb keine Bindungswirkung angenommen werden.

5. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde insgesamt unberechtigt ist, weshalb sie gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl II Nr 333/2003.

Wien, am 23. Oktober 2008