TE Vwgh Erkenntnis 2008/10/28 2006/05/0228

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Pallitsch, Dr. Handstanger, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des S W und der J W, beide in Klingenbach, beide vertreten durch Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in 7100 Neusiedl/See, Untere Hauptstraße 72, gegen den Gemeinderat der Gemeinde Klingenbach, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht betreffend Erteilung einer Baubewilligung, zu Recht erkannt:

Der Antrag der Beschwerdeführer vom 28. November 2005 auf Erteilung der Baubewilligung zur Errichtung einer Einfriedung auf ihrem Grundstück Nr. 349, KG Klingenbach (Neugasse 9), wird gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Bgld. BauVO abgewiesen.

Die Gemeinde Klingenbach hat den Beschwerdeführern insgesamt Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Ansuchen vom 28. November 2005 (eingelangt bei der Gemeinde Klingenbach am selben Tag) haben die Beschwerdeführer die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung einer Einfriedung auf ihrem Grundstück Nr. 349, KG Klingenbach (Neugasse 9) beantragt. Das gegenständliche Grundstück grenzt laut den beiliegenden Einreichunterlagen unmittelbar an die Neugasse, die parallel dazu liegende Sportplatzgasse, das Grundstück Nr. 350/6 (Eigentümer: J und C I) und das parallel dazu liegende Grundstück Nr. 348 (Eigentümer: G K, H E, C K und A A). Die gegenständliche Einfriedung soll U-förmig und zwar beginnend an der Grundstücksgrenze zu dem Grundstück Nr. 348 in einer Länge von 2,16 m, anschließend entlang der gesamten Länge der unmittelbar an die Sportplatzgasse angrenzenden Grundstücksgrenze (17,37 m) und schließlich an der Grundstücksgrenze zu dem Grundstück Nr. 350/6 in einer Länge von 1,81 m errichtet werden. Die Einfriedung soll als Schalsteinmauer in einer Höhe laut Plan von 1,80 bis 2,05 m, laut Baubeschreibung von 1,95 m ausgeführt werden, wobei in der Mitte der Grundstücksgrenze zu der Sportplatzgasse an Stelle einer Schalsteinwand ein Schiebetor in einer Länge von 6,50 m geplant ist.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2006 teilte der Bürgermeister der besagten Gemeinde den Beschwerdeführern mit, dass ein Normprüfungsverfahren (aufgrund einer Beschwerde derselben Beschwerdeführer an den Verfassungsgerichtshof betreffend Neubau einer Halle auf dem gegenständlichen Grundstück) betreffend die Verordnung dieser Gemeinde vom 25. Juni 2003, mit der die Bebauungsrichtlinien für ein Teilgebiet der Gemeinde erlassen wurden, anhängig sei. Er ersuche um Verständnis, dass vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes das gegenständliche Bauansuchen nicht weitergeführt werde.

Mit Devolutionsantrag vom 2. März 2006 beantragten die Beschwerdeführer den Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung an den Gemeinderat der Gemeinde (im Folgenden: belangte Behörde) als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde. Die im Bebauungsplan festgelegte Baulinie gelte nur für Gebäude, aber nicht für Einfriedungen, sodass das Normprüfungsverfahren nicht präjudiziell sei. Dieser Antrag langte am 6. März 2006 bei der belangten Behörde ein.

Die belangte Behörde wies in einem Schreiben vom 2. Juni 2006 die Beschwerdeführer darauf hin, dass in den vorgelegten Planunterlagen insofern ein Widerspruch bestehe, als in der Baubeschreibung eine Mauerhöhe von 1,95 m, in den Plänen hingegen eine Höhe von 1,80 m bis 2,05 m ausgewiesen sei, und forderte diesbezüglich eine umgehende Aufklärung.

Mit Stellungnahme vom 19. Juni 2006 teilten die Beschwerdeführer der belangten Behörde mit, dass die Sportplatzgasse ein erhebliches Gefälle aufweise. Da Mauern im Regelfall waagrecht ausgebildet werden müssten, weise die gegenständliche Mauer eine durchschnittliche Mauerhöhe von 1,95 m auf. § 17 BauVO regle die zulässige Einfriedungshöhe bezogen auf den eigenen Vorgarten; auf des Nachbarn Vorgarten sei nicht Bedacht zu nehmen. Im Übrigen sei evident, dass Einfriedungen im Vorgartenbereich Aspekte der Verkehrssicherheit nicht zum Gegenstande hätten. Diese Bestimmung diene ausschließlich der Ortsbildwahrung. Schließlich würden zahlreiche Nachbargrundstücke Einfriedungsmauern in der Höhe von 2 m bzw. höher aufweisen.

Mit Schreiben vom 13. Juli 2006 ersuchte die belangte Behörde die Burgenländische Landesregierung um Erstattung eines verkehrstechnischen Gutachtens darüber, ob durch die Errichtung der gegenständlichen Einfriedung weiterhin eine sichere Ein- und Ausfahrt zum bzw. vom Grundstück der Beschwerdeführer und dem Grundstück Nr. 348 gewährleistet sei. Mit einem weiteren Schreiben vom 13. Juli 2006 ersuchte die belangte Behörde die Burgenländische Landesregierung um Erstattung eines Rechtsgutachtens, worin ersichtlich sei, "ob die Mauer zwischen dem Grundstück der Beschwerdeführer und den Eigentümern des Grundstückes Nr. 348 der KG Klingenbach durchsichtig und in einer Höhe von 1,5 m" ausgeführt werden müsse, "da sie sich im Vorgartenbereich der Eigentümer des Grundstückes Nr. 348 der KG Klingenbach" befinde oder ob sie "2 m hoch und undurchsichtig ausgeführt" werden könne.

Nachdem auch der Gemeinderat als belangte Behörde nicht entschieden hatte, machten die Beschwerdeführer mit der vorliegenden, am 13. September 2006 beim Verwaltungsgerichtshof eingelangten Beschwerde die Verletzung der Entscheidungspflicht der belangten Behörde geltend. Sie beantragten, der Verwaltungsgerichtshof wolle in Stattgebung ihrer Säumnisbeschwerde an Stelle der belangten Behörde in der Sache selbst entscheiden und dem Devolutionsantrag vom 2. März 2006 sowie dem gegenständlichen Bauansuchen Folge geben.

Der Verwaltungsgerichtshof räumte mit Verfügung vom 15. September 2006 der belangten Behörde ein, binnen drei Monaten den versäumten Bescheid zu erlassen.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 teilte die belangte Behörde dem Verwaltungsgerichtshof mit, dass innerhalb der gesetzten Frist nicht entschieden werden könne. Zwar sei das begehrte Gutachten des Amtssachverständigen für Verkehrstechnik, Ing. Kurt Schantl, vom 3. Oktober 2006 zwischenzeitig eingelangt, das ebenfalls begehrte Gutachten betreffend Fragen über die Zulässigkeit der gegenständlichen Mauer auf dem Grundstück fehle jedoch. Eine Entscheidung sei daher in der vorgegebenen Frist nicht möglich gewesen. Unter einem wurde das verkehrstechnische Gutachten vom 3. Oktober 2006 vorgelegt.

Der Amtssachverständige kam darin zu dem Ergebnis, dass bedingt durch die Neuerrichtung der gegenständlichen Einfriedungsmauer gravierende Einschränkungen der ursprünglich vorhanden gewesenen Sichtweiten festgestellt worden seien. Dadurch sei der Lenker eines an den Ausfahrten des Grundstückes Nr. 348 und des beschwerdegegenständlichen Grundstückes ausfahrenden Fahrzeuges gezwungen, sich so weit vorzutasten, dass sein Fahrzeug in den Fahrraum der "Sportplatzgasse" hineinrage. Die Lenker der Fahrzeuge im Fließverkehr hingegen könnten selbst bei einer angepassten Geschwindigkeit von ca. 30 km/h nicht mehr rechtzeitig anhalten und auf Grund der Enge des Verkehrsraumes nicht soweit ausweichen, um eine Kollision zu vermeiden. Durch die Errichtung der gegenständlichen Einfriedungsmauer entlang der Grundstücksfront des Grundstückes Nr. 349, parallel zur Längsrichtung der Fahrbahn der "Sportplatzgasse" sei eine wesentliche Herabminderung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit der Verkehrs festzustellen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß Art. 132 B-VG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht erheben, wer im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt war. Gemäß § 27 Abs. 1 VwGG kann Säumnisbeschwerde erhoben werden, wenn die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht, angerufen werden konnte, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat.

Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer als Antragsteller des anhängigen Bauverfahrens ein Recht darauf, dass über ihr Ansuchen eine Entscheidung getroffen wird. Hinsichtlich der Zulässigkeit der gegenständlichen Verwaltungsgerichtshofbeschwerde ist entscheidungswesentlich, dass die Baubehörde 1. Instanz über das Baugesuch nicht fristgerecht entschieden hat, dass ein Antrag im Sinne des § 73 Abs. 2 zweiter Satz AVG bei der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde - dem belangten Gemeinderat - am 6. März 2006 eingebracht wurde, und dass darüber im Zeitpunkt der Erhebung der Säumnisbeschwerde am 13. September 2006 und in weiterer Folge nicht entschieden wurde. Die Säumnisbeschwerde ist daher zulässig. Nach Ablauf der vom Verwaltungsgerichtshof gemäß § 36 Abs. 2 erster Satz VwGG gesetzten Frist wurde der Bescheid nicht nachgeholt; eine Fristverlängerung im Sinne des zweiten Satzes dieser Bestimmung wurde von der belangten Behörde nicht begehrt.

Da die belangte Behörde nicht binnen drei Monaten nach Einlangen des Devolutionsantrages über das Bauansuchen entschieden hat, hat der Verwaltungsgerichtshof an Stelle der belangten Behörde über das Bauansuchen zu entscheiden. Anzuwenden ist daher die im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs maßgebliche Sach- und Rechtslage.

Nach der hier zunächst maßgeblichen Übergangsbestimmung in § 36 Abs. 6 des Burgenländischen Baugesetzes 1997, LGBl. Nr. 10/1998 (im Folgenden: BauG), zuletzt geändert durch die Burgenländische Baugesetz-Novelle 2008, LGBl. Nr. 53, tritt diese Novelle am 1. Juli 2008 in Kraft und ist auf Verfahren, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits anhängig sind, nicht anzuwenden.

Die für den vorliegenden, im Jahr 2005 gestellten Antrag damit weiterhin maßgeblichen Bestimmungen des BauG lauten:

"§ 18.

Baubewilligung und Bewilligungsverfahren

(1) Für Bauvorhaben, die nicht geringfügig sind (§ 16 Abs. 1), ist vor Baubeginn - sofern keine Bauanzeige gemäß § 17 erfolgt - bei der Baubehörde nach Maßgabe der folgenden Absätze um Baubewilligung anzusuchen. Der Baubewilligungspflicht unterliegen jedenfalls die Errichtung und Änderung von Wohngebäuden über 200 m2 Wohnnutzfläche sowie aller anderen Gebäude über 200 m2 Nutzfläche.

(2) Der Bauwerber (Grundeigentümer oder andere Person mit Zustimmung des Grundeigentümers) hat dem von ihm unterfertigten schriftlichen Ansuchen die für die baupolizeiliche Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Unterlagen anzuschließen. Dazu gehören Baupläne (Lageplan 1 : 200 oder 1 : 500; Grundrisse, Ansichten und Querschnitte 1 : 100 oder 1 : 50) und Baubeschreibung in dreifacher Ausfertigung sowie ein letztgültiger Grundbuchsauszug (nicht älter als sechs Monate) und ein Verzeichnis der Eigentümer jener Grundstücke, die von den Fronten des Baues weniger als 15 m entfernt sind. Die Baubehörde kann erforderlichenfalls weitere Unterlagen abverlangen oder einfache Zeichnungen oder Beschreibungen für ausreichend befinden. Die Baupläne und Baubeschreibungen sind vom Bauwerber und vom befugten Planverfasser zu unterfertigen. Die Zustimmung der Miteigentümer ist dann nicht erforderlich, wenn es sich um Zu- oder Umbauten innerhalb eines Wohnungseigentumsobjekts im Sinne des § 2 Abs. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 70, in der Fassung des Gesetzes BGBl. I Nr. 113/2003, handelt.

...

(4) Das Ansuchen um Baubewilligung ist ohne Durchführung einer Bauverhandlung abzuweisen, wenn sich schon aus dem Ansuchen ergibt, dass das Vorhaben unzulässig ist und die Gründe der Unzulässigkeit sich nicht beheben lassen.

(5) Ist das Ansuchen nicht nach Abs. 4 abzuweisen, hat die Baubehörde eine mündliche Bauverhandlung vorzunehmen. Zur Bauverhandlung sind die Parteien (§ 21) sowie die zur baupolizeilichen Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Sachverständigen und Planverfasser zu laden.

(6) Bedarf ein Bauvorhaben auch nach anderen Rechtsvorschriften einer Bewilligung, ist die Bauverhandlung möglichst gleichzeitig mit den anderen Verhandlungen vorzunehmen.

(7) Die Bauverhandlung hat der durch die Baubehörde bestimmte Verhandlungsleiter zu führen. Im Verlaufe der Bauverhandlung ist das Bauvorhaben einer baupolizeilichen Prüfung zu unterziehen, die sich insbesondere auf die Übereinstimmung des Bauvorhabens mit den Vorschriften dieses Gesetzes und den darauf beruhenden Verordnungen sowie die Berücksichtigung der Rechte der Eigentümer jener Grundstücke, die von den Fronten des Baues weniger als 15 m entfernt sind (§ 21 Abs. 1 Z 3), zu erstrecken hat.

(8) Ergeben sich im Zuge des Verfahrens Abänderungen an dem Bauvorhaben, die für sich allein einer Baubewilligung bedürfen, ist dem Bauwerber die Vorlage von abgeänderten Unterlagen aufzutragen und eine Bauverhandlung durchzuführen.

(9) Über ein Ansuchen um Baubewilligung ist binnen drei Monaten mit schriftlichem Bescheid zu entscheiden.

(10) Ergibt die Prüfung des Bauvorhabens, dass die gemäß § 3 maßgeblichen baupolizeilichen Interessen nicht verletzt werden, hat die Baubehörde die Baubewilligung - erforderlichenfalls unter Auflagen, Bedingungen oder Befristungen - mit Bescheid zu erteilen.

(11) Der Baubewilligungsbescheid ist allen Parteien zuzustellen. Dem Bauwerber sind gleichzeitig mit dem Bescheid zwei mit einem Bewilligungsvermerk ("Baubewilligung", Bezeichnung der Behörde, Aktenzahl, Ort, Datum und Unterschrift) versehene Ausfertigungen der Baupläne und Baubeschreibungen zurückzustellen, wobei eine auf der Baustelle aufzulegen ist. Mit der Bauausführung darf erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung in Rechtskraft erwachsen ist."

Die hier maßgeblichen Regelungen der Burgenländischen Bauverordnung 2008, LGBl. Nr. 63/2008, lauten:

"§ 43.

(1) Diese Verordnung tritt am auf die Kundmachung folgenden Monatsersten, frühestens jedoch mit dem In-Kraft- Treten des Gesetzes LGBl. Nr. 53/2008 (Burgenländische Baugesetz-Novelle 2008) in Kraft.

(2) Gleichzeitig tritt die Verordnung der Burgenländischen Landesregierung vom 2. Feber 1998, mit der Vorschriften über die Zulässigkeit von Bauvorhaben erlassen werden (Bauverordnung BauVO), LGBl. Nr. 11/1998, zuletzt geändert durch die Verordnung LGBl. Nr. 68/2003, außer Kraft.

(3) Für die am 1. Juli 2008 anhängigen Verfahren sind die Bestimmungen der Bauverordnung BauVO, LGBl. Nr. 11/1998, zuletzt geändert durch die Verordnung LGBl. Nr. 68/2003, weiterhin anzuwenden."

Die damit vorliegend in der Sache weiterhin maßgeblichen Bestimmungen der Burgenländischen Bauverordnung 1998, LGBl. Nr. 11/1998 (BauVO), lauten:

"§ 17.

Einfriedungen

(1) Einfriedungen im Vorgartenbereich dürfen sowohl gegen die öffentliche Verkehrsfläche als auch nachbarseitig einschließlich Sockel 1,50 m nicht übersteigen und über dem Sockel (höchstens 0,60 m) nicht undurchsichtig ausgeführt werden. Einfriedungen außerhalb des Vorgartenbereiches dürfen nicht höher als 2 m sein und auch undurchsichtig ausgeführt werden, wobei lebende Zäune, Hecken u.dgl. entlang der Grundstücksgrenze nicht höher als 3 m sein dürfen. Bei der Berechnung der Höhe ist vom Gehsteig bzw. vom höher gelegenen Grundstück an der Grundgrenze auszugehen.

(2) Bei Einfriedungen dürfen als oberer Abschluss keine spitzen oder verletzungsgefährdenden Materialien verwendet werden.

(3) Im Interesse der Sicherheit, des Anrainerschutzes oder der Straßenansicht sind Ausnahmen von den Bestimmungen der Abs. 1 und 2 zulässig."

Im vorliegenden Fall ist die Errichtung einer im Schnitt 1,95 m hohen Schalsteinwand projektiert. Eine solche Einfriedung ist nach § 17 Abs. 1 BauVO lediglich außerhalb des Vorgartenbereiches zulässig.

Der Begriff eines Vorgartens ist im BauG nicht definiert. Nach dem baurechtlichen Sprachgebrauch ist der Vorgarten ein Grundstücksstreifen, der zwischen der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie und der vorderen Baufluchtlinie liegt und grundsätzlich von einer Bebauung frei bleibt (vgl. dazu etwa § 79 Abs. 1 Wiener Bauordnung). Der Vorgartenbereich ist in diesem Sinne jener Bereich zwischen der Grenze der öffentlichen Verkehrsfläche und der vorderen Baufluchtlinie (siehe das hg. Erkenntnis vom 16. März 1993, Zl. 93/05/0041, zur Oberösterreichischen Bauordnung 1976, sowie nunmehr auch § 2 Z. 43 Oberösterreichisches Bautechnikgesetz 1994). Anders als die Wiener Bauordnung (siehe § 5 Abs. 6 lit. a) definiert das Burgenländische Raumplanungsgesetz Baulinien als "die für jeden Bauplatz festzulegenden Grenzlinien, innerhalb derer Gebäude errichtet werden dürfen" (§ 22 Abs. 1 lit. c). Dieses Begriffsverständnis deckt sich mit jenem der (Bau-)Fluchtlinien nach der Bauordnung für Wien und dem Oö. Raumordnungsgesetz 1994 (§ 5 Abs. 6 lit. e Wr. BauO und § 32 Abs. 3 Z. 2 Oö. Raumordnungsgesetz 1994). Ein Vorgarten nach dem BauG ist vor diesem Hintergrund daher jener Grundstücksteil zwischen der Grenze der öffentlichen Verkehrsfläche (Straßenfluchtlinie) und der vorderen Baulinie.

Mit der Verordnung des Gemeinderates der Gemeinde Klingenbach vom 25. Juni 2003, mit der Bebauungsrichtlinien für ein Teilgebiet der KG Klingenbach erlassen wurden, wurden Bebauungsrichtlinien u. a. auch für das baugegenständliche Grundstück erlassen, wobei in § 2 lit. d eine vordere Baulinie als fakultative Baulinie in einem Abstand von 1,5 m von der vorderen Grundgrenze festgelegt wurde. Mit Erkenntnis vom 1. März 2007, V 55/05 u.a., mit dem das oben genannte Normenprüfungsverfahren abgeschlossen wurde, hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass § 2 lit. d der genannten Verordnung nicht als gesetzwidrig aufzuheben war und dass die Verordnung auch gesetzmäßig kundgemacht war. Der örtliche Geltungsbereich dieser Verordnung (vgl. ihren § 1) erfasst auch (wie erwähnt) das baugegenständliche Grundstück im Bereich zur Sportplatzgasse, in § 2 lit. d der Verordnung wurde auch für dieses Grundstück die vordere Baulinie festgelegt.

Das bedeutet, dass die gegenständliche Einfriedung mit Ausnahme jener Teile der zwei "Seitenflügel", die länger als 1,5 m sind, im Vorgartenbereich errichtet würde. Da die gegenständliche Einfriedung ein unteilbares Ganzes darstellt, ist die gesamte Einfriedung im Sinne des § 17 Abs. 1 BauVO unzulässig, da sie nach der hier anzuwendenden Rechtslage im Vorgartenbereich nur in einer Höhe von 1,50 m errichtet werden dürfte, wobei davon ein Sockel von höchstens 0,60 m errichtet werden dürfte und die darüber hinausgehenden 0,90 m nicht undurchsichtig ausgeführt sein dürften (vgl. § 17 Abs. 1 leg. cit.).

Ein besonderes Interesse im Sinne des Abs. 3 der Bestimmung des § 17 BauVO, das eine Ausnahme zu den Absätzen 1 und 2 rechtfertigen könnte, haben die Beschwerdeführer nicht dargetan, ein derartiges Interesse ist auch nicht erkennbar.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer gilt die in § 2 lit. d der Bebauungsrichtlinien festgesetzte Baulinie nicht nur bei der Errichtung von Gebäuden, weil eine diesbezügliche Einschränkung fehlt. Vielmehr wird damit der Vorgarten in einer Tiefe von 1,5 m festgelegt, sodass die Bestimmung des § 17 BauVO anzuwenden ist.

Gemäß § 18 Abs. 4 BauG kann ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung das Bauansuchen abgewiesen werden, wenn sich schon aus dem Ansuchen ergibt, dass das Vorhaben unzulässig ist; die Gründe der Unzulässigkeit dürfen allerdings nicht behebbar sein. Da die hier erforderliche Änderung des Projektes, die dazu führen könnte, das eingereichte Projekt bewilligungsfähig zu gestalten, eine wesentliche Änderung wäre, waren die Beschwerdeführer schon aus diesem Grunde nicht zu einer Projektsänderung aufzufordern.

Das eingebrachte Bauansuchen war somit abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Oktober 2008