TE Vwgh Erkenntnis 2008/10/29 2005/08/0066

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft in Wien, vertreten durch Dr. Eva-Maria Bachmann-Lang und Dr. Christian Bachmann, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Opernring 8, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 15. März 2005, GZ: BMSG- 225714/0001-II/A/3/2005, betreffend Feststellung der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG (mitbeteiligte Partei: S in W), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 29. April 2003 stellte die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft fest, dass der Mitbeteiligte in der Zeit vom 25. Jänner 1999 bis 31. Dezember 1999 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG unterlegen sei. Der bescheiderlassenden Behörde sei durch Datenaustausch von den Abgabenbehörden des Bundes der Einkommensteuerbescheid 1999 übermittelt worden, welcher Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von S 293.680,-- (und einen Investitionsfreibetrag in Höhe von S 1.302,--) ausweise. Die Versicherungsgrenze betrage, sofern eine sonstige Erwerbstätigkeit ausgeübt werde bzw. eine Pension (oder ein anderes Erwerbseinkommen) bezogen werde, S 46.788,-- (Wert 1999), in allen anderen Fällen S 88.000,--. Für die Bildung der Beitragsgrundlage seien gemäß § 25 Abs. 1 GSVG die im jeweiligen Kalenderjahr auf einen Kalendermonat der Erwerbstätigkeit im Durchschnitt entfallenden Einkünfte aus einer die Pflichtversicherung nach dem GSVG begründenden Erwerbstätigkeit (und der Investitionsfreibetrag) heranzuziehen. Der Mitbeteiligte habe im Schenkungsweg einen Anteil von 25 % an der Fotostudio S Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesBR) von seinem Vater erhalten. Die Gesellschaft sei mit Gesellschaftsvertrag im August 2000 in eine KEG umgewandelt worden, wobei der Mitbeteiligte selbst Kommanditist und ausschließlich Kapitalgeber sei und weder Geschäftsführungsbefugnisse noch Vertretungsbefugnisse innehabe. In der Umgründungsphase sei die Tätigkeit des Mitbeteiligten de facto die des späteren Geschäftsführers gewesen. Der Einkommensteuerbescheid des Jahres 1999 weise Einkünfte aus Gewerbebetrieb über der Versicherungsgrenze aus. Hinsichtlich der Beurteilung des Vorliegens der Erwerbstätigkeit bestehe für die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt mangels konkreter Nachweise eine Bindung an die Beurteilung des Finanzamtes. Dies ergebe sich aus den Erläuterungen zum ASRÄG 1997, nach denen der Begriff der betrieblichen Tätigkeit an den Betriebsbegriff im Sinne der einkommensteuerrechtlichen Regelungen anknüpfe, was sich insbesondere aus der tatbestandsmäßigen Verbindung dieses Begriffs mit den Einkommenstatbeständen des § 22 und 23 EStG ergebe. Zum selben Ergebnis komme man aus der im § 25 Abs. 1 GSVG verwendeten Formulierung "Einkünfte im Sinne des Einkommensteuergesetzes 1988". Aus dem vom Finanzamt verwendeten Branchenkennzeichen (Önace-Nr.) sei ersichtlich, dass es sich um Einkünfte aus der Werbevermittlung und Werbemittlung handle. Bei diesen Tätigkeiten handle es sich um eine selbständige betriebliche Tätigkeit, die die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG begründe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte fristgerecht Einspruch, in welchem er vorbrachte, dass er am 25. Jänner 1999 im Schenkungsweg von seinem Vater einen Anteil von 25 % an der Fotostudio S GesBR erhalten habe. Er besitze keinen Gewerbeschein, daher wäre die Umgründung in eine KEG geplant gewesen, diese sei aber wegen der bevorstehenden Pensionierung des Geschenkgebers verzögert und schließlich mit Gesellschaftsvertrag vom 22. August 2000 durchgeführt und die GesBR in die Fotostudio R KEG umgewandelt worden (Eintragung im Firmenbuch per 8. August 2000). Er sei als Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von S 25.000,-- ausschließlich Kapitalgeber und habe weder Geschäftsführungs- noch Vertretungsbefugnisse; auch habe er nur sehr beschränkte Kontrollrechte und keine zusätzliche Haftung über die Vermögenseinlage hinaus. In der Umgründungsphase Februar 1999 bis August 2000 von der GesBR zur KEG sei mangels aktiver Betätigung im Betrieb die Gesellschafterstellung des Mitbeteiligten de facto bereits die des späteren Kommanditisten gewesen. Er sei von 1999 bis Oktober 2001 Student und als solcher krankenversichert gewesen. Seit Oktober 2001 sei er auf Stellensuche und werde danach als Dienstnehmer nach dem ASVG pflichtversichert sein.

Mit Bescheid vom 17. Oktober 2003 stellte der Landeshauptmann von Wien in teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides fest, dass der Mitbeteiligte vom 1. Jänner 1999 bis 31. Dezember 1999 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG unterlegen sei. Begründet wurde dies u.a. damit, dass auf Grund der Aktenlage insbesondere auf Grund der Punkte II und V des Schenkungsvertrages vom 25. Jänner 1999 feststehe, dass der nunmehrige Einspruchswerber im strittigen Zeitraum Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewesen sei, wobei die Übergabe und Übernahme der Geschäftsanteile von 25 % am 31. Dezember 1998 erfolgt sei. Der Einkommensteuerbescheid 1999 weise Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von S 293.680,-- aus, wobei die Einkünfte aus dieser Tätigkeit die in Betracht kommende Versicherungsgrenze nach § 4 Abs. 1 Z. 5 GSVG überstiegen hätten. Da die Versicherungspflicht der "neuen Selbständigen" nach dem GSVG ex lege mit dem Eintritt aller Tatbestände des § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG entstehe, habe die Sozialversicherungsanstalt im vorliegenden Fall zu Recht die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG festgestellt. Allerdings sei auf Grund des vom Mitbeteiligten selbst vorgelegten Schenkungsvertrages der Beginn der Versicherungspflicht auf den 1. Jänner 1999 abzuändern, da der 25 %-ige Geschäftsanteil schon mit 31. Dezember 1998 übernommen worden und im Jahr 1999 die Versicherungsgrenze überschritten worden sei. Schließlich sei auch darauf hinzuweisen, dass bei Vorliegen eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides, der für die zu beurteilende Tätigkeit eine Steuerpflicht vorsehe, der Sozialversicherungsträger und die im Instanzenzug zuständigen Behörden bei der Feststellung der Sozialversicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG an diese Entscheidung gebunden seien. Der Einspruchswerber habe im Jahr 1999 eindeutig Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, wobei auch Gewinnanteile aus der Beteiligung an einer Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sei, versicherungspflichtige Einkünfte darstellen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Berufung, in welcher er im Wesentlichen geltend machte, immer nur Kapitalgeber gewesen zu sein, welcher nicht selbständig erwerbstätig gewesen sei. Er habe insbesondere weder über Geschäftsführungsbefugnisse noch über sonstige Vertretungsbefugnisse verfügt.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten "... gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge gegeben und festgestellt, dass (der Mitbeteiligte) in der Zeit vom 25.1.1999 bis 31. 12.1999 nicht der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterlag".

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der §§ 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG und 23 Z. 2 EStG aus, dass der Mitbeteiligte laut Schenkungsvertrag vom 25. Jänner 1999 von seinem Vater einen Anteil von 25 % an der Fotostudio S Gesellschaft bürgerlichen Rechts erhalten habe. Mit Gesellschaftsvertrag vom 22. August 2000 sei die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in die Fotostudio R KEG (Eintragung im Firmenbuch per 8. September 2000) umgewandelt worden. Seit diesem Zeitpunkt sei der Mitbeteiligte ausschließlich Kommanditist und Kapitalgeber, er habe weder Geschäftsführer- noch Vertretungsbefugnisse. Der Einkommensteuerbescheid 1999 vom 29. Juni 2001 weise Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von S 293.680,-- aus. Laut telefonischer Auskunft beim Finanzamt am 10. Februar 2005 handle es sich bei diesen Einkünften aus Gewerbebetrieb um Gewinnanteile des Gesellschafters, die der Mitbeteiligte von der Gesellschaft als Gewinnausschüttung bezogen habe und nicht um Einkünfte aus einer selbständigen betrieblichen Tätigkeit. Eine aktive Tätigkeit des Mitbeteiligten im Betrieb habe nicht nachgewiesen werden können und sei somit nicht gegeben. Der Tatbestand des § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG knüpfe im Wesentlichen an drei Kriterien an, nämlich an die selbständige Erwerbstätigkeit, an die Erzielung von Einkünften im Sinne des Einkommensteuergesetzes 1988 (§§ 22 Z. 1 bis 3 und 5 und/oder Z. 23 EStG 1988) sowie daran, dass keine andere Pflichtversicherung für die betreffende Tätigkeit gegeben sei.

Laut Steuerrecht sei eine gewerbliche Tätigkeit jede "selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt", soweit sie nicht als "selbständige Tätigkeit" oder als Land- und Forstwirtschaft einzustufen sei. Gewinnanteile aus der Beteiligung an einer Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen seien, würden als Einkünfte aus Gewerbebetrieb veranlagt. Derartige Gesellschaften seien vor allem OHG/OEG, KG/KEG (Komplementäre und Kommanditisten) und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wenn sie auch nur die geringste gewerbliche Tätigkeit entfalteten. Aus dem festgestellten Sachverhalt gehe hervor, dass der Mitbeteiligte Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von S 293.680,-- erzielt habe. Für die Bewertung als tatsächliche Erwerbstätigkeit sei entscheidend, ob Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt worden oder sonstige Dienstleistungen für die Gesellschaft erbracht worden seien. Aus dem Sachverhalt ergebe sich, dass der Mitbeteiligte lediglich zu 25 % an der Fotostudio S GesBR beteiligt gewesen sei, dass er jedoch weder Geschäftsführungs- noch Vertretungsbefugnisse innegehabt habe und auch keine Dienstleistungen für die Gesellschaft erbracht habe. Bei den Einkünften des Mitbeteiligten handle es sich laut Auskunft des Finanzamtes um Gewinnanteile des Gesellschafters im Sinne des § 23 Z. 2 EStG und nicht um Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Diese Gewinnanteile aus der Beteiligung an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts seien somit nicht versicherungspflichtig, "da sie keinesfalls aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit stammen, da eine aktive Tätigkeit im Betrieb nicht festgestellt werden konnte".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand. Der Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG in der im vorliegenden Fall maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 139/1998 lautet:

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

...

4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, daß seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen. Wurden die Einkünfte als Gesellschafter erzielt, besteht die Pflichtversicherung dann nicht, wenn die Person Kommanditist einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommandit-Erwerbsgesellschaft ist."

Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 1997 - ASRÄG 1997 (886 BlgNR 20. GP), mit dem die Bestimmung des § 2 Abs 1 Z. 4 GSVG eingeführt wurde, sollte damit die Einbeziehung aller selbständig Erwerbstätigen in die Sozialversicherung erfolgen. Um alle Einkünfte aus Erwerbstätigkeit zu erfassen, sollte das erzielte Einkommen für die Sozialversicherungspflicht maßgeblich sein. Die entsprechenden Bestimmungen orientierten sich daher am Einkommensteuergesetz.

Wörtlich heißt es in den Erläuterungen:

"Künftig sollen im GSVG nicht nur die Mitglieder einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft bzw. bestimmte Gesellschafter von Gesellschaften, die Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft sind, pflichtversichert sein, sondern alle selbständig erwerbstätigen Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 erzielen. Ebenso sollen alle Gesellschafter, mit Ausnahme der Kommanditisten von der Pflichtversicherung erfasst werden.

Die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG tritt nur dann ein, wenn nicht bereits auf Grund der zu prüfenden Tätigkeit eine Pflichtversicherung nach dem GSVG selbst oder einem anderen Sozialversicherungsgesetz eingetreten ist (bezogen auf die einzelnen Versicherungszweige). Durch den Terminus 'eingetreten ist' soll eine eindeutige Zuordnungsregelung dahingehend getroffen werden, dass eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG nur dann nicht eintritt, wenn eine faktische (Beitragsvorschreibung) oder bescheidmäßige Einbeziehung in die Pflichtversicherung nach dem ASVG (insbesondere § 4 Abs. 4 ASVG) vorliegt.

Zu dem Begriff betriebliche Tätigkeit wird Folgendes bemerkt:

Der Begriff 'betriebliche Tätigkeit' knüpft an den Betriebsbegriff iS einkommensteuerrechtlicher Regelungen an. Dies ergibt sich insbesondere aus der tatbestandsmäßigen Verbindung dieses Begriffes mit den Einkunftstatbeständen gemäß den §§ 22 und 23 EStG 1988: Die Begriffseinordnung ist im gegebenen Zusammenhang deswegen von Bedeutung, weil die Versicherungspflicht auf die 'betriebliche Tätigkeit' abstellt. Beginn und Ende der betrieblichen Tätigkeit sind für die zeitliche Abgrenzung der Versicherungspflicht von Bedeutung.

Als Betrieb ist nach der Judikatur des VwGH zum Einkommensteuergesetz die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen (Erk. vom 18. Juli 1995, 91/14/0217). Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und besteht beim Versicherten solange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden (Betriebsaufgabe, Liquidation; z. B. VwGH vom 11. November 1992, 91/13/0152). ...

Einkünfte im Sinne des § 22 Z 1 bis 3 und 5 EStG 1988 sind Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Dazu zählen Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit, aus sonstiger selbständiger Arbeit, aus Gewinnanteilen der Gesellschafter von bestimmten Gesellschaften und der Veräußerungsgewinn."

2. Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass der Mitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts war und dass der Einkommensteuerbescheid für diesen Zeitraum für den Mitbeteiligten Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von S 293.680,-- ausweist. Bei den Einkünften handelt es sich um Gewinnanteile eines Gesellschafters im Sinne des § 23 Z. 2 EStG. Nach dieser Bestimmung sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb Gewinnanteile der Gesellschafter von Gesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind (wie insbesondere offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften), sowie die Vergütungen, die die Gesellschafter von der Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Dienste der Gesellschaft, für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen haben.

3. Soweit die belangte Behörde schon aus dem Umstand, dass es sich bei den Einkünften um Gewinnanteile des Gesellschafters im Sinne des § 23 Z. 2 EStG handelt, folgert, dass diese Einkünfte nicht aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit herrühren, verkennt sie, dass der Gesetzgeber mit der Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG ausdrücklich "selbständig erwerbstätige Personen" in die Pflichtversicherung einbezogen hat, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit "Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5" EStG erzielen. Auch Gewinnanteile an Unternehmen, die auf Rechnung und Gefahr der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt werden, begründen daher - sofern sie die Versicherungsgrenze übersteigen und die betriebliche Tätigkeit im betreffenden Zeitraum ausgeübt wurde (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, Zl. 2004/08/0094) - die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG.

4. Der Mitbeteiligte hat in seinem Einspruch gegen den erstinstanzlichen Bescheid auf die - nach dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum erfolgte - Umwandlung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine Kommanditerwerbsgesellschaft hingewiesen und ausgeführt, dass seine Gesellschafterstellung schon vor der Umwandlung "mangels Gewerbeschein und mangels aktiver Betätigung im Betrieb ... de facto die eines Kommanditisten" gewesen sei. In seiner Berufung gegen den Einspruchsbescheid bezog er sich nur darauf, "in der (F) KEG immer nur Kapitalgeber" gewesen zu sein, ohne auf seine im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gegebene Stellung als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts einzugehen.

Der Mitbeteiligte hat damit auch im Verwaltungsverfahren nicht bestritten, dass er im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Gesellschafter einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts war und die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Gewinnanteilen dieser Gesellschaft erzielt wurden. Dass seine Gesellschafterstellung "de facto" die eines Kommanditisten gewesen sein mag, ändert nichts daran, dass ihm rechtlich die Befugnisse und Pflichten aus der Stellung eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zukamen, sodass er insbesondere auch gemäß § 1275 ABGB (anteilig) persönlich und unbeschränkt für Gesellschaftsschulden haftete und damit ein wesentliches Unternehmerrisiko trug.

Der belangten Behörde kann daher nicht darin gefolgt werden, dass die über der Versicherungsgrenze liegenden Einkünfte, die vom Mitbeteiligten aus Gewinnanteilen an einer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum unternehmerisch tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts erzielt wurden und die nach dem Einkommensteuerbescheid Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 23 Z. 2 EStG darstellten, nicht die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG begründen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 29. Oktober 2008