TE Vwgh Erkenntnis 2008/10/30 2008/07/0121

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Beck, Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer und Dr. Sulzbacher als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Jantschgi, über die Beschwerde des Gottlieb G in N, vertreten durch Dr. Ewald Jenewein, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Brixner Straße 2, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 23. Mai 2008, Zl. U-30.238/6, betreffend einen abfallwirtschaftsrechtlichen Auftrag nach § 73 Abs. 1 AWG 2002, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

Mit Schreiben vom 7. August 2007 teilte die Gemeinde N der Bezirkshauptmannschaft I (im Folgenden: BH) mit, dass auf einem näher bezeichneten Grundstück des Beschwerdeführers im Bereich der Hofstelle Materialablagerungen und Geländeaufschüttungen stattfänden.

In weiterer Folge erließ die BH gegenüber dem Beschwerdeführer den Bescheid vom 24. August 2007 mit folgendem Spruch:

"Die (BH) untersagt gemäß § 73 (1) Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (...) (dem Beschwerdeführer) auf der verfahrensgegenständlichen Grundstücksparzelle (...) mit sofortiger Wirkung jede weitere Form von Ablagerungen und Geländeaufschüttungen von gefährlichem und ungefährlichem Abfall im Sinn des § 2 AWG 2002 (...)selbst vorzunehmen oder durch andere vornehmen zu lassen."

Begründend führte die BH im Wesentlichen aus, dass ihr von der Gemeinde N nach dem obgenannten Schreiben vom 7. August 2007 mit Schreiben vom 22. August 2007 (am 9. August 2007 und 22. August 2007 angefertigte) Lichtbilder der Materialablagerungen und Geländeaufschüttung übermittelt worden seien und, weil der Beschwerdeführer gegen die Bestimmungen des AWG 2002 verstoßen habe, die BH gemäß § 73 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. die Untersagung der Vornahme jeglicher weiterer widerrechtlicher Ablagerungen und Schüttungen im Sinn des § 2 leg. cit. auf der angeführten Grundstücksparzelle aufzutragen gehabt habe.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung, in der er u.a. die Abfalleigenschaft des im erstinstanzlichen Bescheid genannten aufgeschütteten Materials bestritt.

Der Landeshauptmann von Tirol (im Folgenden: LH) führte am 11. Oktober 2007 unter Beiziehung eines abfalltechnischen Amtssachverständigen und des Beschwerdeführers einen Lokalaugenschein durch, bei dem der Beschwerdeführer darauf hingewiesen wurde, dass bei der Dimension der bereits getätigten und noch geplanten Aufschüttung die Einreichung eines Deponie-Projektes erforderlich sein könnte.

In weiterer Folge teilte der LH dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. März 2008 seine Auffassung mit, dass die vom Beschwerdeführer durchgeführten Maßnahmen in dem Erlass zur Abgrenzung "Deponierung - landwirtschaftliche Rekultivierung" (des LH) vom 5. Februar 2003 keine Deckung fänden, weil das Gesamtvolumen der Schüttung das zulässige Ausmaß von 500 m3 übersteige, und aus diesem Grund eine Genehmigung nach dem AWG 2002 notwendig sei. Bei dem von ihm aufgeschütteten Material handle es sich um Bodenaushub mit der Schlüsselnummer 31411, und es stelle dieses, obwohl davon auszugehen sei, dass das verwendete Material kein Gefährdungspotenzial beinhalte, Abfall im Sinn des § 2 leg. cit. dar. Insbesondere sei festgestellt worden, dass im Bereich des geplanten LKW-Wendeplatzes schlechteres Material abgelagert worden sei. Nach Ansicht des LH sei daher um die Genehmigung einer Deponie nach dem AWG 2002 anzusuchen. Ob in diesem Fall eine stoffliche Verwertung, welche keiner Genehmigung nach diesem Gesetz bedürfe, vorliege, könne nicht mehr festgestellt werden. Aus naturschutzrechtlicher Sicht werde festgehalten, dass keine Genehmigung erforderlich sei, weil die Schüttung nicht mehr als 5.000 m2 betreffe und das neben dem Grundstück vorbeifließende Gewässer mehr als 5 m entfernt sei. Mit diesem Schreiben räumte der LH dem Beschwerdeführer Parteiengehör ein.

In der daraufhin von diesem erstatteten Stellungnahme vom 16. April 2008 sprach sich dieser weiterhin gegen die Annahme der Abfalleigenschaft des verwendeten Erdaushubmaterials aus und brachte (u.a.) vor, dass von ihm grundsätzlich kein Wendeplatz geplant sei und er keinesfalls in irgendeinem Bereich der Aufschüttung schlechtes bzw. schlechteres Material verwendet habe. Er gehe weiters davon aus, dass das Erdaushubmaterial im Rahmen der Aufschüttung jedenfalls einer zulässigen Verwertung zugeführt worden sei.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 23. Mai 2008 traf der LH gemäß § 73 Abs. 7 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 - AWG 2002, BGBl. I Nr. 102, und § 66 Abs. 4 AVG auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid folgenden Ausspruch:

"Der Spruch des (erstinstanzlichen) Bescheides wird dahingehend abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:

(Dem Beschwerdeführer) wird gemäß § 73 Abs. 1 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (...) untersagt, auf Gst. (...) jede weitere Form von Ablagerungen und Geländeaufschüttungen von Bodenaushub mit der Schlüsselnummer 31411 nach der ÖNORM S 2100 'Abfallverzeichnis' selbst vorzunehmen oder durch andere vornehmen zu lassen.

Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen."

Begründend führte der LH nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens aus, dass, was unbestritten sei, auf dem Grundstück des Beschwerdeführers Erdaushubmaterial aufgeschüttet und im Zuge des durchgeführten Lokalaugenscheines vom abfalltechnischen Amtssachverständigen festgestellt worden sei, dass es sich bei dem aufgeschütteten Material um Bodenaushub mit der genannten Schlüsselnummer, angeliefert von einem näher genannten Hoch- und Tiefbauunternehmen, handle. Weiters sei vom Amtssachverständigen festgestellt worden, dass im Bereich des geplanten Wendeplatzes schlechteres Material abgelagert worden sei. Diese Feststellung sei zwar vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 16. April 2008 bestritten worden, jedoch ohne dies in irgendeiner Form zu begründen oder zu belegen. Da es sich somit lediglich um eine Behauptung des Beschwerdeführers handle, sei von der Richtigkeit der Feststellung des erfahrenen Amtssachverständigen auszugehen, der die Beschaffenheit des abgelagerten Materials vor Ort selbst habe wahrnehmen können. Das für die Schüttung verwendete Material beinhalte kein Gefährdungspotenzial. Ob gegenständlich eine stoffliche Verwertung vorliege, habe vom abfalltechnischen Sachverständigen nicht mehr festgestellt werden können. Vom Beschwerdeführer sei die stoffliche Verwertung lediglich behauptet, jedoch weder begründet noch belegt worden, weshalb sich das Vorliegen einer stofflichen Verwertung insgesamt nicht mehr feststellen lasse.

Das Volumen der durchgeführten Schüttung sei jedenfalls größer als 500 m3, was ebenfalls vom abfalltechnischen Amtssachverständigen beim Lokalaugenschein habe festgestellt werden können. Wenn der Beschwerdeführer im Gegensatz zu seinen früheren Angaben nunmehr ausführe, dass diese ein wesentlich geringeres Volumen als 500 m3 aufweise, so sei dieser plötzliche Meinungsumschwung wohl darauf zurückzuführen, dass die gegenständlichen Aufschüttungen nur bei einem Volumen von unter 500 m3 vom Erlass des LH vom 5. Februar 2003 gedeckt wären. Belegt werde vom Beschwerdeführer jedoch auch diese Behauptung nicht, weshalb ihr kein Glauben zu schenken und vom ursprünglich im Rahmen des Lokalaugenscheines von ihm angegebenen und auch vom abfalltechnischen Amtssachverständigen wahrgenommenen Volumen von 800 bis 1.000 m3 auszugehen sei.

Wie aus den Lichtbildern im Akt eindeutig ersichtlich sei, werde das Orts- und Landschaftsbild durch die getätigten Schüttungen erheblich beeinträchtigt. Da der Hof des Beschwerdeführers auf einer kleinen Anhöhe inmitten von landwirtschaftlich genutzten Wiesenflächen gelegen sei, werde das deponierte Aushubmaterial von weitem wahrgenommen und als störend empfunden.

Den Ausführungen des Beschwerdeführers anlässlich des Lokalaugenscheines zufolge sei die Schüttung Teil eines Projektes zur Errichtung eines neuen Stalles mit 100 bis 120 Stück Vieh. Die Schüttung sei insbesondere zur besseren Bewirtschaftung der südlich unterhalb des Bauernhauses gelegenen Fläche erfolgt. Es sei beabsichtigt, die Neigung der Fläche zu verringern, um sie besser mit den Mähmaschinen etc. bewirtschaften zu können. Die derzeit vorhandenen Aufschüttungen sollten noch den Hang hinuntergeschoben werden, um eine geradere Fläche zu erhalten.

In rechtlicher Hinsicht führte der LH nach Hinweis (u.a.) auf § 73 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 und 3 AWG 2002 weiter begründend aus, dass, weil der Beschwerdeführer hinsichtlich des aufgeschütteten Aushubmaterials keine Entledigungsabsicht habe, die objektive Abfalleigenschaft und dabei zunächst zu prüfen sei, ob vom abgelagerten Material eine Beeinträchtigung der vom AWG 2002 geschützten öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3 Z. 1 bis 9 leg. cit.) ausgehe. Hiezu führte der LH aus, dass das aufgeschüttete Material zumindest eine erhebliche Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes bewirke. Da das Bodenaushubmaterial vom Beschwerdeführer auf seinem Grundstück gelagert werde, stehe es derzeit unabhängig davon, ob es zu einem späteren Zeitpunkt der Errichtung eines neuen Stalles diene, nicht in seiner bestimmungsgemäßen Verwendung. Der objektive Abfallbegriff sei daher gemäß § 2 Abs. 1 Z. 2 AWG 2002 erfüllt.

Da nicht mehr festgestellt werden könne, ob eine zulässige stoffliche Verwertung im Sinn des § 2 Abs. 5 Z. 2 leg. cit. vorliege und die Abfalleigenschaft des Aushubmaterials aufgehoben sei, liege die Abfalleigenschaft vor.

Die Verwendung von Abfällen der Abfallart Bodenaushub in Zusammenhang mit landwirtschaftlichen Rekultivierungsmaßnahmen sei gemäß dem genannten Erlass des LH dann nicht genehmigungspflichtig nach dem AWG 2002, wenn die davon betroffene Fläche nicht größer als 1.000 m2 sei, die notwendige Menge an Bodenaushubmaterial nicht 500 m3 übersteige und die Schüttmaßnahmen einschließlich der Begrünung innerhalb eines Zeitraumes von vier Monaten abgeschlossen seien. Da die gegenständliche Menge an Bodenaushub 500 m3 übersteige, sei die vorgenommene Schüttung bereits allein deshalb jedenfalls nicht durch diesen Erlass gedeckt und somit nach dem AWG 2002 genehmigungspflichtig.

Die BH habe dem Beschwerdeführer daher zu Recht untersagt, auf seinem Grundstück jede weitere Form von Ablagerungen und Geländeaufschüttungen von gefährlichem und ungefährlichem Abfall im Sinn des § 2 AWG 2002 selbst vorzunehmen oder durch andere vornehmen zu lassen. Um dem Bestimmtheitserfordernis nach § 59 AVG zu entsprechen, sei die genaue Bezeichnung des vom Beschwerdeführer abgelagerten Materials in den Bescheidspruch aufgenommen worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der LH legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass Erlässe oder Richtlinien, denen nicht der Charakter von Rechtsverordnungen zukommt, - so wie etwa der im angefochtenen Bescheid zitierte Erlass des LH - keine für den Verwaltungsgerichtshof verbindlichen Rechtsquellen darstellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. September 2002, Zl. 2001/07/0172).

Die mit "Behandlungsauftrag" überschriebene Bestimmung des § 73 Abs. 1 AWG 2002 lautet:

"§ 73. (1) Wenn

1. Abfälle nicht gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen, nach EG-VerbringungsV oder nach EG-POP-V gesammelt, gelagert, befördert, verbracht oder behandelt werden oder

2. die schadlose Behandlung der Abfälle zur Vermeidung von Beeinträchtigungen der öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) geboten ist,

hat die Behörde die erforderlichen Maßnahmen dem Verpflichteten mit Bescheid aufzutragen oder das rechtswidrige Handeln zu untersagen."

Gemäß § 1 Abs. 3 Z. 9 leg. cit. ist die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse erforderlich, wenn andernfalls Orts- und Landschaftsbild erheblich beeinträchtigt werden können.

Gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit. sind Abfälle im Sinne dieses Bundesgesetzes bewegliche Sachen, die unter die in Anhang 1 (dieses Bundesgesetzes) angeführten Gruppen fallen und (Z. 1) deren sich der Besitzer entledigen will oder entledigt hat oder (Z. 2) deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) nicht zu beeinträchtigen.

Die belangte Behörde vertrat im angefochtenen Bescheid die Auffassung, dass in Bezug auf das aufgeschüttete Material zwar keine Entledigungsabsicht des Beschwerdeführers im Sinn des § 2 Abs. 1 Z. 1 AWG 2002 vorliege - somit die Voraussetzungen des subjektiven Abfallbegriffes im Sinn dieser Gesetzesbestimmung nicht erfüllt seien -, jedoch die Anschüttungen den objektiven Abfallbegriff im Sinn des § 2 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. verwirklichten, wobei dieser deshalb als erfüllt anzusehen sei, weil durch die Anschüttungen das Orts- und Landschaftsbild erheblich beeinträchtigt werde.

Gegen diese Auffassung bringt die Beschwerde vor, dass die gegenständlichen Aufschüttungen bereits deshalb keinen Abfall darstellten, weil sich das Erdaushubmaterial von der Umgebung in optischer und farblicher Gestaltung nicht besonders auffällig abhebe und dieses von einem durchschnittlichen Betrachter nicht als störend empfunden werde und aus der Umgebung nicht hervorsteche. Auch werde gerügt, dass, obwohl es sich hier keinesfalls um eine offenkundige Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes handle, von der Behörde kein Sachverständigengutachten eingeholt worden sei. Darüber hinaus sei vor Erlassung des angefochtenen Bescheides dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht worden, dass nach Ansicht der belangten Behörde eine solche Beeinträchtigung vorliege, sodass er keine Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt habe und in seinem Recht auf Parteiengehör verletzt sei.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde einen wesentlichen Verfahrensmangel auf.

Während im Allgemeinen für einen Normadressaten unter Heranziehung naturwissenschaftlichen Erfahrungswissens nach messbaren objektiven Kriterien die Frage beantwortbar und somit bei Wahrung der gebotenen Sorgfalt bereits im Vorhinein erkennbar ist, ob etwa eine von ihm gesetzte Maßnahme die Umwelt über das unvermeidliche Ausmaß hinaus verunreinigen kann - sodass er in der Lage ist, sein Verhalten so einzurichten, dass er keine Verunreinigung der Umwelt über das unvermeidliche Ausmaß hinaus bewirkt -, handelt es sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortsbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens, die, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, - wenn nicht auf Grund der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist - eines hinreichenden Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf sachverständiger Grundlage, bedarf (vgl. aus der hg. Judikatur etwa das Erkenntnis vom 16. Dezember 2004, Zl. 2002/07/0140, mwN).

Nach Ausweis der Verwaltungsakten wurde von der Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer weder im erstinstanzlichen Bescheid noch im weiteren Verwaltungsverfahren bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides die Auffassung vertreten, dass die gegenständlichen Anschüttungen das Orts- und Landschaftsbild erheblich beeinträchtigten bzw. beeinträchtigen könnten und im Hinblick darauf der objektive Abfallbegriff erfüllt sei. Vielmehr wurde diese Beurteilung erstmals im angefochtenen Bescheid gegenüber dem Beschwerdeführer getroffen. Damit hat der LH gegen seine Verpflichtung, dem Beschwerdeführer zu dieser Frage Parteiengehör zu gewähren (vgl. §§ 37, 45 Abs. 3 AVG), und gegen das im Verwaltungsverfahren geltende Überraschungsverbot (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Juli 1999, Zl. 97/07/0223, mwN) verstoßen.

Im Hinblick darauf hat der LH Verfahrensvorschriften verletzt, bei deren Einhaltung eine anders lautende, für den Beschwerdeführer günstige Sacherledigung nicht ausgeschlossen werden kann.

Der angefochtene Bescheid, der auf einer Tatsachenfeststellung beruht, die in einem mit einem relevanten Mangel behafteten Berufungsverfahren zustande gekommen ist, war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Kostenmehrbegehren war abzuweisen, weil die vom Beschwerdeführer angesprochene Umsatzsteuer bereits mit dem pauschaliert festgelegten Schriftsatzaufwand abgegolten ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2005, Zl. 2002/07/0051, mwN).

Wien, am 30. Oktober 2008