TE Vwgh Erkenntnis 2008/11/4 2008/22/0558

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Heinzl sowie die Hofräte Dr. Robl und Mag. Eder, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des ST in W, vertreten durch Dr. Christian Stocker, Rechtsanwalt in 2700 Wiener Neustadt, Herzog-Leopold-Straße 26, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 20. September 2005, Zl. Fr 1096/05, betreffend ein befristetes Aufenthaltsverbot, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen türkischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z 8 des (bis 31. Dezember 2005 in Geltung gestandenen) Fremdengesetzes 1997 - FrG ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot.

Sie führte dazu aus, dass der Beschwerdeführer am 5. April 2002 eingereist sei und am 8. April 2002 einen Asylantrag eingebracht habe. Dieser sei mit einem Ausspruch nach § 8 Asylgesetz (1997) gemäß § 7 leg. cit. abgewiesen worden. Das Berufungsverfahren sei beim unabhängigen Bundesasylsenat anhängig.

Der Beschwerdeführer sei laut einer Anzeige des Zollamtes Wiener Neustadt am 7. Dezember 2004 in einem näher genannten Lokal angetroffen worden, als er hinter der Theke stehend, bekleidet mit einer roten Kochschürze, Fleisch vom Kebabspieß geschnitten hätte. Er hätte zum Zeitpunkt der Kontrolle keine gültige arbeitsmarktbehördliche Bewilligung besessen.

Diese Feststellungen stützten sich insbesondere auf die Sachverhaltsdarstellung der Beamten des Zollamtes Wiener Neustadt in der genannten Anzeige vom 7. Dezember 2004 gegen den Arbeitgeber des Beschwerdeführers sowie dessen Ausführungen, wonach der Beschwerdeführer nur kurzfristig ausgeholfen hätte, weil ein anderer Mitarbeiter mit einer Lieferung beschäftigt gewesen sei; die Durchführung der Arbeit werde auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Der Beschwerdeführer habe in Form einer kostenlosen Bereitstellung einer Verpflegung im Lokal entgeltwerte Gegenleistungen bezogen. Die Arbeit sei ihm von seinem Arbeitgeber in Auftrag gegeben worden und er sei in dieser Zeit in der Firma eingebunden und persönlich und wirtschaftlich abhängig gewesen. Es liege auch kein Gefälligkeitsdienst vor; als solcher werde nur eine kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Tätigkeit anerkannt, die auf Grund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsberechtigten erbracht werde. Wesentlich für einen Gefälligkeitsdienst sei die Freiwilligkeit der Arbeitsleistung insofern, dass keine Verpflichtung für ihre Erbringung bestehen darf. Vom Vorliegen einer solchen Verpflichtung sei im Fall des Beschwerdeführers aber jedenfalls auszugehen, da er "ja quasi einen anderen Beschäftigten im Lokal vertreten (habe) und daher angehalten (gewesen sei), anfallende Tätigkeiten auszuüben."

Weiters folgerte die belangte Behörde rechtlich, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG erfüllt und wegen des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von "Schwarzarbeit" die in § 36 Abs. 1 FrG normierte Annahme gerechtfertigt sei. Da dem Beschwerdeführer nach Inkrafttreten der Asylgesetznovelle 2003 wieder seit 11. Mai 2004 Betreuung gewährt worden sei, sei ausreichend für seine Bedürfnisse zur Bestreitung des Lebensunterhaltes gesorgt worden, weshalb der Beschwerdeführer nicht aus einer Notlage heraus quasi gezwungen gewesen sei, durch Ausübung einer illegalen Beschäftigung seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.

Die belangte Behörde könne auch nicht das ihr eingeräumte Ermessen zu Gunsten des Beschwerdeführers ausüben.

In Österreich lebe lediglich der Bruder des Beschwerdeführers als Asylwerber; seine übrigen Familienangehörigen lebten in der Türkei. Das Aufenthaltsverbot ziehe daher nur einen geringen Eingriff in sein Privatleben nach sich. Somit stehe auch nicht "das Regelungswerk des § 37 Fremdengesetz 1997" der Erlassung des Aufenthaltsverbotes entgegen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde erwogen:

Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet (Z 1) oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen (diese Konventionsbestimmung nennt die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen, den Schutz der Gesundheit und der Moral und den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer) zuwiderläuft (Z 2).

In § 36 Abs. 2 FrG sind demonstrativ Sachverhalte angeführt, die als bestimmte Tatsachen im Sinn des § 36 Abs. 1 leg. cit. gelten, bei deren Verwirklichung die dort genannte Annahme gerechtfertigt sein kann.

Nach Z 8 dieser Bestimmung ist dies der Fall, wenn ein Fremder von einem Organ der Zollbehörde, der regionalen Geschäftsstellen oder der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen.

Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei der Entscheidung, ein Aufenthaltsverbot zu erlassen, ist Ermessen zu üben, wobei die Behörde vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung auf alle für und gegen das Aufenthaltsverbot sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen hat (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, 2008/22/0556).

Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren in seiner Stellungnahme lediglich auf sein offenes Asylverfahren verwiesen. Auch die Berufung enthält außer sachbezogen unpassenden Zitaten nur einen Hinweis auf das offene Asylverfahren und auf eine "Notlage" des Beschwerdeführers als Asylwerber.

Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass die Argumentation der belangten Behörde missverständlich ist, wonach eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung deswegen vorliege, weil der Beschwerdeführer einen anderen Beschäftigten im Lokal vertreten habe. Dies führt die Beschwerde aber nicht zum Erfolg.

Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2005, 2003/18/0168). Die Bereitstellung von Quartier und Verpflegung stellt eine Gegenleistung in einem Dienstverhältnis dar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. März 2006, 2006/21/0044).

Da im Verwaltungsverfahren weder die Bereitstellung von Verpflegung als entgeltwerte Gegenleistung bestritten wurde noch irgendeine spezifische Bindung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Lokalinhaber als Grundlage für einen bloßen "Gefälligkeitsdienst" (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2007, 2007/18/0197) behauptet wurde, durfte die belangte Behörde die Tätigkeit des Beschwerdeführers als solche im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses werten. Unter diesen Umständen ist es nicht von Belang, dass die Tätigkeit nur kurzfristig ausgeübt wurde.

Davon ausgehend wertete die belangte Behörde zutreffend den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG als erfüllt und sie durfte wegen des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von "Schwarzarbeit" die Gefährdungsprognose nach § 36 Abs. 1 FrG als gerechtfertigt ansehen (vgl. auch dazu das oben zitierte Erkenntnis 2006/21/0044). Dabei ist es ohne Belang, dass über den Asylantrag des Beschwerdeführers nicht rechtskräftig entschieden war. Auch gegen einen Asylwerber durfte nach den Bestimmungen des Fremdengesetzes 1997 ein Aufenthaltsverbot nach § 36 Abs. 2 Z 8 leg. cit. erlassen werden. Ein Fall des § 125 Abs. 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 liegt nicht vor.

Gemäß § 37 Abs. 1 FrG ist, würde u.a. durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, diese Maßnahme nur zulässig, wenn sie zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Nach § 37 Abs. 2 FrG ist das Aufenthaltsverbot unzulässig, wenn dessen Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dessen Erlassung.

Da der Beschwerdeführer lediglich auf einen ca. dreijährigen Aufenthalt im Bundesgebiet (bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides) und auf einen hier ebenfalls als Asylwerber aufhältigen Bruder verweisen kann, durfte die belangte Behörde das Aufenthaltsverbot als dringend geboten und zulässig nach § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG werten.

Letztlich ist auch kein Umstand zu sehen, der die belangte Behörde hätte veranlassen müssen, von dem ihr eingeräumten Ermessen zu Gunsten des Beschwerdeführers Gebrauch zu machen.

Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 4. November 2008