TE Vwgh Erkenntnis 2008/11/12 2005/12/0151

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß sowie Vizepräsident Dr. Thienel und Hofrat Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des W P in E, vertreten durch Mag. Matthias Prückler, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Florianigasse 16/8, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 24. Mai 2005, Zl. 119.312/3-I/1/05, betreffend Untersagung einer Nebenbeschäftigung nach § 56 Abs. 2 BDG 1979, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I. Der Beschwerdeführer stand im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides als Revierinspektor der Bundessicherheitswache in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle war das Wachzimmer Hauptplatz in Leoben.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 gab der Beschwerdeführer die Ausübung einer Nebenbeschäftigung bekannt: Er werde ab 1. Jänner 2003 die administrativen Aufgaben (Buchführung, Lohnverrechnung und allfällige weitere administrative Arbeiten) eines von seiner Ehegattin und ihm gegründeten Bewachungsunternehmens und eines Unternehmens mit Handel von Waren aller Art mit Sitz in E wahrnehmen. Das Bewachungsunternehmen werde seine Tätigkeit auf die Bewachung von Objekten und Veranstaltungen außerhalb des Überwachungsgebietes der Bundespolizeidirektion Leoben beschränken. Es würden lediglich Arbeiter im Rahmen der Geringfügigkeitsgrenze beschäftigt und Aufträge nur insoweit übernommen, als die Grenze für Kleinunternehmer nicht überschritten werde. Der Beschwerdeführer werde weder unmittelbare Tätigkeiten als Bewachungsorgan noch die Kontrolle der geringfügig beschäftigten Arbeiter im Zuge von Bewachungsaufträgen des Unternehmens vornehmen. Die Vertretung des Bewachungsunternehmens nach außen (ausgenommen die Vornahme von Meldepflichten bei der Bezirksverwaltungsbehörde, dem Sozialversicherungsträger und dem Finanzamt) erfolge durch seine Ehegattin.

Diese Meldung wurde nach den vorliegenden Verwaltungsakten von der Bundespolizeidirektion Leoben als Dienstbehörde zur Kenntnis genommen.

Auf Grund einer von einer ebenfalls im Bewachungsgewerbe tätigen Privatperson erhobenen Beschwerde über die Tätigkeiten des Beschwerdeführers leitete die Bundespolizeidirektion Leoben eine Überprüfung der Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers ein, in deren Verlauf sie diesen einvernahm sowie Berichte insbesondere des Wachkommandanten, des Gendarmeriepostens E und eine Stellungnahme des Bürgermeisters der Stadt E einholte. Auf Grund dieser Ermittlungen fertigte die Bundespolizeidirektion Leoben - Zentralinspektorat einen mit 7. Mai 2004 datierten Bericht über die Überprüfung der Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers an, in dem die Erhebungsergebnisse zusammengefasst und eine rechtliche Beurteilung vorgenommen wurden. Darin wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer über eine auf ihn lautende Gewerbeberechtigung für das Sicherheitsgewerbe, eingeschränkt auf das Bewachungsgewerbe, verfüge; ein Gewerbe zum Handel von Waren aller Art bestehe nicht. Die Gattin des Beschwerdeführers habe gewerberechtlich keine Funktion. Die Rechtsform des vom Beschwerdeführer betriebenen Unternehmens sei nicht bekannt. Seitens des Wachkommandanten und des Kontroll- und Permanenzdienstes seien bezüglich der Ausübung der Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers keine Vorfälle und Bedenken geäußert worden. Im Bericht des Gendarmeriepostens E werde bestätigt, dass der Beschwerdeführer an einem näher bezeichneten Tag einen Maturaball in E gemeinsam mit zwei Mitarbeitern persönlich überwacht habe, auch ein anderer Maturaball sei überwacht worden. Im Auftrag der Stadtgemeinde E habe er 2003 an mehreren Wochenenden zur Nachtzeit zwecks Hintanhaltung von Vandalismusdelikten im Stadtzentrum von E im Nahbereich von Lokalen auch öffentliche Bewachungsdienste und Streifengänge ausgeführt. Sämtliche Geschäftsanbahnungen habe der Beschwerdeführer selbst geführt. Klagen von Kunden und dem Gendarmerieposten E würden im Bericht nicht vorgebracht. Der Bürgermeister der Stadt E berichte auf Grund einer an ihn ergangenen schriftlichen Anfrage, dass der Beschwerdeführer in der Stadt E regelmäßig Überwachungstätigkeiten durchführe, was mit Einsparungsmaßnahmen der Gendarmerie und der Notwendigkeit der Sicherstellung der öffentlichen Sicherheit im Ort begründet werde. Die Auswertung der Tagesberichte und Dienstaufzeichnungen würden keine Auffälligkeiten zeigen. Die Erhebungen würden zeigen - so der Bericht weiter -, dass die tatsächliche Ausübung der Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers nicht der Art und dem Umfang der von ihm gemeldeten Nebenbeschäftigung entspreche: Der Beschwerdeführer sei alleiniger Gewerbeinhaber, trete für das Unternehmen und den Geschäftsvollzug des Gewerbes nach außen auch selbst auf und führe in der Öffentlichkeit auch persönlich Bewachungsdienste und Streifengänge aus.

In rechtlicher Hinsicht zieht dieser Bericht daraus den Schluss, dass durch diese Ausübung der Nebenbeschäftigung wesentliche dienstliche Interessen gefährdet würden. Auf das Wesentliche zusammengefasst wird das damit begründet, dass das Bewachungsgewerbe auch Tätigkeiten umfasse, die zu den Aufgaben und hoheitlichen Vollzugshandlungen des öffentlichen Sicherheitsdienstes gehörten. Überschneidungen und Vermischungen mit dem Hauptberuf und wesentlichen dienstlichen Interessen seien dadurch immanent. Wenn auch der Standort des Gewerbes außerhalb des Dienstbereiches liege und die gewerblichen Tätigkeiten vom Dienstort fern gehalten würden, sei die artverwandte außerdienstliche Beschäftigung nach den Erfahrungen des täglichen Lebens und wegen des Wettbewerbsverhältnisses dennoch geeignet, wesentliche dienstliche Interessen zu gefährden. Diese Tatsache werde dadurch verstärkt, dass der Beschwerdeführer auch persönlich Bewachungsdienste und Streifengänge im Rahmen seines Gewerbes tätige. Dadurch könne es zu Konflikten mit seiner Einschreiteverpflichtung außer Dienst nach § 1 Abs. 3 der Richtlinienverordnung BGBl. Nr. 266/1993 (RLV) kommen. Geschäftliche Zwänge (der finanzielle Erfolg) könnten Verhaltensweisen bedingen, die mit den allgemeinen Dienstpflichten (Einhaltung der Dienstzeit, Befangenheit, Verfolgung von strafbaren Handlungen) nicht im Einklang stünden. Eine Beeinflussung der Vertrauensstellung eines Organs der öffentlichen Sicherheit - der Beschwerdeführer sei in seinem Wohnort als Polizeibeamter bekannt - durch die Besorgung eines privaten Bewachungsdienstes in Personalunion könne "Irritationen" zum Nachteil des Dienstes hervorrufen. Da auch private Bewachungsdienste zur Ausführung ihrer Tätigkeiten Zwangsmaßnahmen privatrechtlichen Charakters setzen müssten, sei auch schwer zu unterscheiden, ob der Polizeibeamte nun als Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes (Einschreitungsverpflichtung außer Dienst) oder des Bewachungsgewerbes eingeschritten sei. In exponierten Einsatzlagen außer Dienst könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Polizeibeamte zur Durchsetzung oder Erleichterung seiner Tätigkeit auf seine amtliche Stellung zurückgreifen muss. Die Verstrickung zwischen Dienst und Nebenbeschäftigung sei durch diese privaten Bewachungsagenden daher ständig aktuell. Außerdem falle dem Beschwerdeführer auch das volle Unternehmerrisiko zu. Dies schließe auch finanzielle Abhängigkeiten von und rechtliche Vertragsverpflichtungen mit Kunden ein. Hierin liege die Gefahr, dass der Beschwerdeführer bei der Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben auf Personen trifft, die in Bezug zu seiner Nebenbeschäftigung stehen; der Beamte könne so nicht immer unbefangen sein. Diese Gefahr sei deswegen nahe liegend und mit den Dienstpflichten unvereinbar, da der Beschwerdeführer aktiv im exekutiven Außendienst stehe und immer wieder mit Problemfällen und Personen konfrontiert sei, mit denen er auch im privaten Bewachungsdienst zu tun habe. Mit der Doppelfunktion als Polizeibeamter und Verantwortlicher eines Bewachungsgewerbes ergebe sich für den Beschwerdeführer schließlich auch eine Doppelbelastung; die Größe der Firma beeinflusse zwangsläufig auch die Arbeitsleistung des Beamten auf beiden Seiten und berühre psychische und physische Zumutbarkeitsgrenzen. Eine Zunahme von Krankenständen des Beschwerdeführers werde angemerkt.

Dieser Bericht und die darin referierten Äußerungen anderer Stellen wurden dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht. Dieser gab dazu mit einer von seinem Rechtsvertreter verfassten Eingabe vom 17. August 2004 eine umfassende Stellungnahme ab, in der er den Ausführungen des genannten Berichtes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entgegen trat. Es läge keiner der drei Tatbestände vor, unter denen nach § 56 Abs. 2 BDG 1979 die Ausübung einer Nebenbeschäftigung verboten sei (Erschwerung der dienstlichen Aufgaben; Vermutung der Befangenheit; Gefährdung sonstiger wesentlicher dienstlicher Interessen). Zur Erschwerung der dienstlichen Aufgaben führt diese Stellungnahme aus, dass die eingeholten Stellungnahmen der Vorgesetzten ausdrücklich Beeinträchtigungen verneinen. Die Krankenstände des Beschwerdeführers seien auf Dienstunfälle und eine anderweitige Erkrankung zurückzuführen. Außerdem handle es sich bei seinem Unternehmen bloß um ein Kleinunternehmen mit durchschnittlich einem Auftrag pro Monat. Zur Vermutung einer Befangenheit führt der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass die Gefahr einer Befangenheit hinlänglich konkret sein müsse. Der dargestellte Bericht lasse jedoch offen, worin eine solche Gefahr erblickt wird und beschränke sich auf eine für die Untersagung nicht ausreichende abstrakte Vermutung der Befangenheit. Der durch die Nebenbeschäftigung bewirkte mögliche Kontakt zu Personen, gegenüber denen auch ein dienstliches Einschreiten des Beamten häufig notwendig sei, sei nicht gegeben; nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne nur ein häufiger Kontakt dieser Art die Vermutung einer Befangenheit schaffen. Die räumliche Trennung des Gebietes der Nebenbeschäftigung von dem des beruflichen Einsatzgebietes sei ausreichend um eine stichhaltige Befangenheit ausschließen zu können. Auch die Gefährdung (sonstiger) wesentlicher dienstlicher Interessen dürfe nicht bloß hypothetischer Natur sein, sondern müsse unter Beachtung der Erfahrungen des täglichen Lebens und des dienstlichen Aufgabenbereiches des Beamten möglichst konkret dargelegt werden. Der von der Behörde erstellte Bericht sehe eine solche Interessenkollision offensichtlich in der "Ähnlichkeit" der ausgeübten Nebenbeschäftigung mit der Stellung und den Aufgaben eines Sicherheitswachebeamten. Mangels Erhebungsergebnissen könne darin jedoch kein Grund für eine Untersagung der Nebenbeschäftigung erblickt werden. Es sei insbesondere nicht einsichtig, warum gerade seine Tätigkeit bei der in Rede stehenden Nebenbeschäftigung im Hinblick auf die Möglichkeit des Einschreitens gemäß § 1 Abs. 3 RLV eine Gefährdung der dienstlichen Interessen nach sich ziehen sollte. Schließlich tritt der Beschwerdeführer in dieser Stellungnahme auch der Feststellung entgegen, dass er persönlich Überwachungstätigkeiten ausgeführt habe. Seine Anwesenheit bei diversen Veranstaltungen sei in keinem Zusammenhang mit seiner Nebenbeschäftigung zu sehen. Dass er sich bei solchen Veranstaltungen mit Kollegen unterhalten habe, impliziere nicht, dass er auf diesen auch persönlich Tätigkeiten als Überwachungsorgan ausgeführt habe.

Mit Bescheid vom 2. November 2004 sprach die Bundespolizeidirektion Leoben als Dienstbehörde aus, dass dem Beschwerdeführer "gemäß § 56 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, (BDG) i.d.g.F. die Ausübung Ihrer Nebenbeschäftigung" untersagt werde. Dies wird mit der Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen und der allfälligen Vermutung einer Befangenheit begründet; die Behörde erster Instanz ging dabei von der Feststellung aus, dass der Beschwerdeführer selbst Überwachungstätigkeiten ausübte.

In der gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Berufung trat der Beschwerdeführer der Feststellung der erstinstanzlichen Behörde entgegen, dass er persönlich Überwachungsdienste ausgeführt habe und wiederholte im Übrigen in rechtlicher Hinsicht seine schon in seiner früheren Stellungnahme angestellten Überlegungen zur Zulässigkeit seiner Nebenbeschäftigung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde diese Berufung abgewiesen. Nach umfänglicher Darstellung des Verwaltungsgeschehens und Wiedergabe des Vorbringens des Beschwerdeführers sowie der erstatteten Berichte wird diese Entscheidung damit begründet, dass die Ausübung des Bewachungsgewerbes die Vermutung der Befangenheit des Beschwerdeführers begründe. Als Angehöriger des Sicherheitswachedienstes der Bundespolizeidirektion Leoben sei er mit Tätigkeiten beschäftigt, die eine Überwachung oder Beobachtung von Objekten sowie Observationen und den Schutz von Personen mit einschließen könne. Der Aufgabenbereich des Beschwerdeführers im Rahmen seiner Nebenbeschäftigung umfasse die Sicherung und Regelung des Personen- und Fahrzeugverkehrs auf Verkehrswegen, Fahrzeug- und Transportbegleitung, Vornahme von Sicherheitskontrollen im Personen- und Fahrzeugverkehr, Durchführung von Transporten von Geld und Wertgegenständen mit Fahrzeugen des Straßenverkehrs sowie vor allem des Ordner- und Kontrolldienstes bei Veranstaltungen. Eine besondere Nahebeziehung dieser beiden Tätigkeitsbereiche könne nicht von der Hand gewiesen werden. Entscheidend sei auch, dass der Beschwerdeführer als alleiniger Gewerbeinhaber durchaus persönlich mit Personen, gegen die er später möglicherweise in dienstlicher Eigenschaft einschreiten müsse, in einen derart engen Kontakt komme, dass zumindest aus der Sicht der Bevölkerung oder aus der Sicht anderer Sicherheitsunternehmen die erforderliche Objektivität nicht mehr gewährleistet erscheine. Dabei komme es lediglich auf den Eindruck in der Öffentlichkeit an und nicht darauf, ob sich der Beschwerdeführer selbst befangen fühlt. Die belangte Behörde sehe auch keinen Grund, den Bericht des Gendarmeriepostens E anzuzweifeln, wonach der Beschwerdeführer persönlich Überwachungsdienste durchgeführt habe. Vor diesem Hintergrund sei es objektiv möglich, die Vermutung abzuleiten, er könne in Ausübung seines Dienstes nach anderen als streng sachlichen Gesichtspunkten vorgehen. Wenn auch der Standort des Gewerbes (E) außerhalb seines Dienstbereiches (Stadt Leoben) liege, liege er doch im Bezirk Leoben, wobei diese wenigen Kilometer ohne Schwierigkeit zu überwinden seien. Daher sei es jederzeit möglich, dass es bei der Ausübung seiner Nebenbeschäftigung zwangsläufig zu Kontakten zu Personen kommen kann, gegenüber denen auch die Möglichkeit eines dienstlichen Einschreitens gegeben sein könne. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei sowohl die Gefährdung der sachlichen und gesetzestreuen Aufgabenerfüllung durch Bedienstete als auch die Gefährdung des Vertrauens der Allgemeinheit darauf ein wesentliches dienstliches Interesse im Sinne des § 56 Abs. 2 BDG 1979. Nehme ein Polizeibeamter eine Tätigkeit auf, die mit seinen normalerweise auszuübenden dienstlichen Tätigkeiten im Zusammenhang - im weitesten Sinn sogar in einer Art Wettbewerbsverhältnis - stünde, sei dieser Umstand durchaus real geeignet, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche und gesetzestreue Aufgabenerfüllung der Exekutivbeamten zu gefährden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Beschwerdeführer die Verletzung in seinem Recht auf Ausübung einer Nebenbeschäftigung behauptet und Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 56 Abs. 1 bis 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979), in der im Beschwerdefall maßgeblichen Stammfassung lauten:

"Nebenbeschäftigung

§ 56. (1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.

(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet.

(3) Der Beamte hat seiner Dienstbehörde jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich zu melden. Eine Nebenbeschäftigung ist erwerbsmäßig, wenn sie die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt."

Die Beschwerde erweist sich schon aus folgenden Gründen im Ergebnis als berechtigt:

Vorab ist der unklare Spruch des angefochtenen Bescheides auszulegen. Weder der Bescheid erster Instanz noch der angefochtene Bescheid - der sich auf die bloße Abweisung der Berufung beschränkt - enthalten nämlich eine konkrete Umschreibung der untersagten Nebenbeschäftigung bzw. des damit erfassten Tätigkeitsbildes. Auf Grund des in diesem Fall zulässigen Rückgriffes auf die Begründung (vgl. die Nachweise zur Rechtsprechung bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, I. Band, 2. Auflage, 1998, S. 982 ff, und insbesondere das hg. Erkenntnis vom 27. September 2005, Zl. 2000/12/0265) ist dieser Spruch dahingehend auszulegen, dass dadurch die von der belangten Behörde festgestellte Tätigkeit eines Bewachungsgewerbes erfasst werden soll, bei dem der Beschwerdeführer als alleiniger Gewerbeinhaber auch nach außen auftritt und persönlich Überwachungsdienste ausführt.

Weiters ist vorweg festzuhalten, dass die Meldung des Beschwerdeführers vom 27. Dezember 2002 über die von ihm (damals) geplante Nebenbeschäftigung, soweit aus dem vorgelegten Verwaltungsakt erkennbar ist, von der Dienstbehörde erster Instanz zwar zur Kenntnis genommen wurde, darüber jedoch (zunächst) kein förmlicher Bescheid erlassen wurde; eine Erledigung, mit der die Ausübung einer Nebenbeschäftigung "zur Kenntnis genommen" wird, stellt selbst keinen normativen Akt dar, der als Bescheid zu qualifizieren wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. November 2006, Zl. 2006/12/0072).

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt zu der im gegenständlichen Fall maßgeblichen Fassung des § 56 BDG 1979 bzw. zu vergleichbaren landesgesetzlichen Bestimmungen ausgesprochen hat (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. September 2005, Zl. 2002/12/0253, vom 27. September 2005, Zl. 2000/12/0265, vom 11. Oktober 2006, Zl. 2005/12/0189, vom 15. November 2006, Zl. 2006/12/0072, und vom 15. November 2007, Zl. 2007/12/0037), enthält § 56 Abs. 2 BDG 1979 keine gesetzliche Ermächtigung zur Erlassung von Untersagungsbescheiden, sondern erklärt die Aufnahme der dort angeführten Nebenbeschäftigungen schon ex lege für untersagt. Auf Grundlage der von den Verwaltungsbehörden getroffenen Feststellungen, wonach der Beschwerdeführer seine Nebenbeschäftigung bereits aufgenommen habe, kommt auch die nach der genannten Rechtsprechung gesetzeskonforme Umdeutung der von der belangten Behörde vorgenommenen Untersagung in einem Bescheid betreffend die Feststellung der Unzulässigkeit der Ausübung dieser Nebenbeschäftigung nicht in Betracht, weil auch ein diesbezüglicher Feststellungsbescheid seinerseits unzulässig wäre. Nach dem Beginn der Ausübung einer Nebenbeschäftigung stehen andere Verfahren (Disziplinarverfahren; allenfalls Verfahren nach den §§ 38 und 40 BDG 1979) zur Verfügung, in denen eine allfällige Unzulässigkeit der bereits ausgeübten Nebenbeschäftigung zu klären ist. Wegen der Subsidiarität des Rechtsbehelfes des Feststellungsbescheides darf ein solcher daher nach Beginn der Ausübung der Nebenbeschäftigung nicht mehr erlassen werden.

Indem die belangte Behörde in Verkennung der dargestellten Rechtslage die Berufung gegen die Untersagung der bereits begonnenen Nebenbeschäftigung abwies, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Bei diesem Ergebnis brauchte auf das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Zulässigkeit seiner Nebenbeschäftigung und die von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler nicht eingegangen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 12. November 2008